Par ALEXANDRO OCTAVIANI*
Concurrence La Défense dans le Pouvoir Judiciaire : des pas lents sur des voies larges.
Le pouvoir judiciaire brésilien a été appelé à jouer un rôle important dans la mise en œuvre du commandement constitutionnel qui détermine l'existence d'un processus de concurrence saine. Les juges ont (i) statué sur des comportements ou structures anticoncurrentiels et leurs conséquences en matière d'indemnisation et (ii) agi en tant que réviseurs des décisions administratives du CADE et d'autres organes compétents pour surveiller la concurrence.
Dans la lutte contre les conduites économiques préjudiciables à la collectivité, le pouvoir judiciaire peut, par exemple, (i) être le premier champ de bataille ou, (ii) plus tard, le lieu dans laquelle les personnes lésées qui se sont reconnues comme des victimes - après enquête par le CADE ou d'autres autorités - entrent dans le but de devenir inoffensives, armées de (iii) preuves d'une force et d'une légitimité extrêmement élevées ou (iv) de déclarations dans un système d'accords ce qui, objectivement, en raison de l'ordre public, signifie la prise en charge des conduites recherchées, entraînant directement des obligations d'indemnisation.
Une telle articulation entre les sphères administrative et judiciaire n'existe pas qu'au Brésil, comme en témoigne l'expérience européenne et américaine, dont l'objectif principal est de moduler la discipline juridique des marchés afin de supprimer et de punir sévèrement les comportements prédateurs.
L'Europe et les États-Unis baissent les coûts probatoires des victimes - décision administrative dans le Pouvoir Judiciaire : « preuve irréfutable », « réparation intégrale » et « triple remboursement »
Aux États-Unis, depuis 1914, avec la Loi Clayton, le droit de recours et d'indemnisation est garanti à tout sujet de droit qui subit, du fait d'un comportement prohibé par la discipline antitrust, un dommage à son entreprise ou à ses biens, articulant une longue tradition de « triple indemnisation », la triples dommages, un instrument historiquement puissant pour décourager les comportements abusifs sur le marché. Compte tenu de cette tradition – plus que centenaire aux États-Unis –, la justice est souvent la première option des victimes.
L'expérience européenne a montré une évolution dans laquelle, compte tenu de la nécessité de supprimer la délinquance compétitive, les sphères administrative et judiciaire se sont intensément articulées : si les délinquants économiques sont rattrapés par l'autorité administrative, le chemin pour être contraint d'indemniser les victimes sera très court, avec de nombreuses présomptions en faveur des personnes lésées et contraires aux auteurs d'actes illicites. En 2008, la Commission européenne a publié le "Livre blanc sur les actions en réparation pour non-respect des règles communautaires dans le domaine de la antitrust » , dans lequel il explique que « tout citoyen ou entreprise qui subit un préjudice du fait du non-respect des règles communautaires en matière de antitrust (articles 81 et 82 du traité CE) doit pouvoir réclamer réparation à la personne qui a causé le dommage ».
Une fois l'infraction constatée par la Commission européenne, les victimes peuvent, « en vertu d'une jurisprudence constante et de l'article 1, paragraphe 16, du règlement (CE) n° 1/2003, invoquer cette décision comme preuve irréfutable dans le cadre d'une action civile en dommages-intérêts ». Une concurrence saine est un bien de l'intérêt public le plus élevé, et les praticiens de l'acte illicite, en règle générale, ont une grande capacité à simultanément nuire à cet intérêt (en portant également gravement atteinte à d'autres acteurs du marché) et à soutenir leurs défenses avec des équipes compétentes et nombreuses de juristes, économistes et autres spécialistes, depuis longtemps. Afin (i) d'apporter un certain équilibre entre les victimes et les prédateurs illégaux et (ii) de délivrer également une leçon adéquate, avec un pouvoir dissuasif pour l'avenir, afin que (iii) l'infraction ne se reproduise pas ou (iv) des tiers ne pensent pas de faire quelque peu analogue, la décision de l'autorité administrative prend un poids énorme auprès du pouvoir judiciaire, définissant que, dans chacun des États nationaux qui font partie de l'Union, les décisions des autorités nationales de la concurrence constituent également "une preuve irréfutable de l'infraction en actions civiles d'indemnisation ultérieure pour violation des règles antitrust ».
En 2014, dans la fameuse « directive dommages » , un long cycle de maturation s'est achevé au cours duquel il a été établi que « les personnes physiques ou morales qui subissent des dommages causés par des infractions au droit de la concurrence peuvent demander et obtenir la réparation intégrale de ces dommages », entendue comme « réparation intégrale » comme celle qui « place la personne lésée dans la situation où elle se serait trouvée si l'infraction au droit de la concurrence n'avait pas été commise ».
Dans ces deux expériences judiciaires, l'européenne et l'américaine, il s'agit (i) d'unir et de compléter les sphères judiciaire et administrative, (ii) où la tutelle administrative sert d'« œil constamment vigilant », (iii) d'instrumentaliser efficacement la protection judiciaire , raccourcissant considérablement les délais, les procédures et les frais probatoires, toujours à la défense de la collectivité, des victimes, et à l'encontre des délinquants économiques. L'Ordre Public Economique n'est pas quelque chose d'abstrait, extérieur à la vie des entreprises ou des particuliers. C'est quelque chose qui ordonne la vie privée et qui, par conséquent, se matérialise concrètement dans ces actifs juridiques, déterminant les voies à suivre et les sanctions pour ceux qui s'en écartent. Accélérer et garantir l'obtention d'une indemnisation à la partie privée lésée par une atteinte à l'ordre public est l'une des facettes de garantie de cet ordre lui-même, et non une simple « affaire privée ».
Judiciaire et défense de la concurrence au Brésil : discipline juridique et chiffres récents
L'ordre économique constitutionnel brésilien (i) établit des « objectifs » et des « finalités » pour le tissu économique, (ii) dont le processus concurrentiel doit être un instrument, (iii) générant ainsi des dotations institutionnelles au pouvoir judiciaire afin de discipliner marchés en matière d'ajustement des indemnités, (iv) à fort potentiel pédagogique et dissuasif.
La jonction de la diction constitutionnelle de l'art. 173, alinéa 4 (« la loi réprimera l'abus de pouvoir économique visant à dominer les marchés, à éliminer la concurrence et à augmenter arbitrairement les profits »), avec l'art. 5, point XXXV (« la loi n'exclut pas l'atteinte ou la menace au droit du pouvoir judiciaire »), concrétisée par la loi nº 12.529/2011 (« loi de défense de la concurrence »), art. 1, paragraphe unique, qui définit comme titulaire de la tutelle la collectivité elle-même, traitant ainsi la concurrence comme une question d'ordre public économique. La consolidation de la légalité d'une tutelle avec une telle dignité ne devient possible qu'avec un système d'indemnisation bien construit et efficace, sous peine d'érosion des intérêts de la communauté et, dans des cas spécifiques, des individus qui, simultanément, expriment et intègrent ça. Affirmer que (i) le titulaire du droit est la communauté et, simultanément, (ii) ne pas prévoir la protection des biens des membres de la communauté ou (iii) ne pas leur permettre de participer à la défense de l'ordre public lui-même , aider à persécuter les contrevenants , (iv) signifie éroder le sens même de la collectivité, (v) rendre abstrait, artificiel et endormi quelque chose de concret, d'organique et de vivant.
Par conséquent, l'art. 47 de la loi 12.529/2011 autorise les personnes lésées par des violations de l'ordre économique à intenter une action en justice «afin, pour la défense de leurs intérêts individuels ou homogènes, d'obtenir la cessation des pratiques qui constituent une violation de l'ordre économique, ainsi que que la réception d'une indemnisation pour les pertes et dommages subis, indépendamment de l'enquête ou de la procédure administrative, qui ne sera pas suspendue du fait de l'introduction d'une action ». La partie lésée devient, lorsqu'elle s'oppose aux praticiens d'un acte illicite devant l'ordre économique, le défenseur de l'ordre public lui-même – qui n'aurait pas dû être attaqué –, dont découlent plusieurs prescriptions légales, telles que celles contenues dans les art. 11, X, et 13, XVII, selon lequel il incombe aux conseillers judiciaires et à la surintendance générale du CADE de « fournir au pouvoir judiciaire, sur demande, toutes les informations sur le déroulement des procédures, et peuvent même fournir des copies des dossiers à instruire des poursuites » (qui comprend également des informations sur les poursuites dans lesquelles Cade est partie – demandeur ou défendeur – devant d'autres compétences du pouvoir judiciaire autres que celle qui demande l'information, qui doit être faite par l'intermédiaire de son ministère public, devant un tribunal).
Le système de protection des concurrents et des victimes et de lutte contre les prédateurs est complété par des commandements tels que (i) ceux de l'art. 93, qui attribue le caractère de décret extrajudiciaire aux décisions du Tribunal de CADE, (ii) celles de l'art. 85, §8, qui attribue aux clauses d'engagement de cesser (CCI) le caractère de titre exécutoire extrajudiciaire, ou (iii) celles de l'art. 95, §2, selon lequel les indemnités pour pertes et dommages, causés par des infractions à l'ordre économique, seront versées sans préjudice des amendes.
Cependant, les chiffres faisant référence aux mesures judiciaires d'indemnisation des agissements anticoncurrentiels au Brésil sont encore timides, comme l'a souligné la Surintendance générale de la Cade lors de l'analyse de «l'articulation entre les poursuites publiques et privées des comportements anticoncurrentiels», dans la note technique SG n ° 24/ 2016 .
Dans une étude récente, environ 50 actions en réparation des dommages concurrentiels ont été cartographiées, entre la date d'entrée en vigueur de la loi 8.884/94 et le 30 août 2020, dont environ 70% auraient été déposées devant la Cour de justice de l'État de Sao Paulo . La tutelle administrative est à un stade beaucoup plus avancé, étant donné qu'entre 2018 et aujourd'hui seulement, environ 80 (quatre-vingts) procédures administratives et 100 (cent) requêtes TCC ont été jugées .
Les raisons de ce petit nombre de mesures judiciaires sont multiples et vont, par exemple, (i) du manque de culture dans ce type de contentieux à (ii) des interprétations de l'autorité de la concurrence qui ont rendu difficile l'accès aux preuves qui rendre les actions beaucoup plus solides et gérables.
Améliorer la protection judiciaire de l'ordre public économique et garantir le droit à réparation contre les contrevenants : Début du délai de prescription et valeur probante du CCI
La mise en œuvre constitutionnelle de la défense de la concurrence exige que de nombreux instituts acquièrent une interprétation liée à leur efficacité, diffusant dans le tissu économique les déterminations et les garanties d'ordre public, ce qui peut être particulièrement illustré (i) dans la détermination de la meurt a quo en dommages-intérêts pour dommages-intérêts contre la concurrence et (ii) l'effet probant convaincant de la clause de cessation de conduite - TCC signée avant Cade.
Le délai de prescription des actions en réparation suit celui du Code civil, soit trois ans pour la responsabilité non contractuelle (CC, art. 206) et dix ans (CC, art. 205) pour la responsabilité contractuelle. Compte tenu de la réalité absolument banale selon laquelle les victimes ne découvrent qu'elles sont victimes d'actes illicites aussi sophistiqués qu'à l'issue de l'enquête de Cade, avec la condamnation administrative des coupables ou leur divulgation par la presse, la discipline juridique de la date de début du mandat , à des fins de protection de l'ordre public et non l'auteur, comme postulé par Pontes de Miranda, doit intégrer et soumettre le Code civil, article 189, à la Constitution. La dictée de l'ordre (« violé le droit, la créance naît pour le titulaire, qui s'éteint, par prescription, dans les termes visés aux articles 205 et 206 ») doit être lue avec sa lentille sage, quand, il y a bien longtemps, , précise que « le fondement de la prescription est de protéger ce qui n'est pas débiteur et ne peut plus avoir la preuve de l'inexistence de la dette ; et ne pas protéger ce qui était débiteur et confiance dans l'inexistence de la dette » .
Pour cette raison – pour des raisons d'ordre public économique – les infractions anticoncurrentielles – bien souvent de véritables machinations fabriquées délibérément pour rester secrètes, ou qui nécessitent un effort notable de l'autorité publique pour être dévoilées – placent la « violation de la loi » au moment de « conscience de la violation de ce droit ». Le délai de prescription initial dans les affaires mettant en jeu des règles d'ordre public économique ou des droits transindividuels est également inscrit (i) dans le Code de la défense de la consommation, article 27 (« Il prescrit en cinq ans l'action en réparation des dommages causés par le fait que le produit ou le service prévu à la Section II du présent Chapitre, à compter du décompte du délai à compter de la connaissance du dommage et de sa paternité »), ou (ii) dans la source des décisions en matière de protection du droit de l'environnement de la Cour Supérieure de Justice, qui reconnaissent l'application de crème d'action subjectif .
La règle de prescription pour les actions compétitives en réparation de dommages, par exemple, dans l'Union européenne, harmonisée par la « directive dommages » précitée, à partir de 2014 , a exactement la même option législative. Le décompte des délais ne commence que lorsqu'il y a conjonction de certains facteurs, acceptant la théorie de crème d'action, « d'apurement cognitif » : (i) la cessation de l'infraction, (ii) la connaissance par la partie lésée de la survenance de l'acte ou des actes illicites et sa qualification d'infraction de concurrence, (iii) la connaissance de la survenance de dommages et (iv) la connaissance de l'identité du contrevenant (contrevenant).
Au Brésil, la jurisprudence de la Cour de justice de l'État de São Paulo a déclaré à juste titre que le délai commence à courir après la décision de Cade, comme illustré dans l'appel interlocutoire 2086289-72.2018.8.26.0000, par le rapporteur du juge Caio Marcelo Mendes de Oliveira (32e Chambre de droit privé ; Jugement le 11/10/2018 ; Date d'enregistrement : 11/10/2018). L'acte par lequel est exprimée la décision définitive de l'autorité administrative (qu'il s'agisse d'une décision de condamnation, de classement - en raison du respect de l'engagement de cessation ou de l'accord de clémence - ou sur des embargos déclaratoires précisant ces décisions, par exemple) elle peut être modifiée, mais c'est à partir de la décision finale que, logiquement, une connaissance suffisante est considérée comme formée sur ce que l'autorité administrative a considéré comme nuisible à l'ordre public, donnant lieu au système de réparation de la loi 12.529/11.
De la même manière que, comme on l'a vu plus haut, les expériences internationales encouragent les mesures judiciaires d'indemnisation, cherchant à mettre en œuvre les comportements souhaités pour l'ordre public (qui, par conséquent, est répandu et mis en œuvre de manière capillaire), au Brésil, il existe plusieurs instruments pour remplir cette fonction , comme l'outil du Terme d'Engagement de Conduite - TCC et ses effets probants convaincants, disciplinés, entre autres, par la Loi nº 12.529/11, art. 85.
En utilisant le terme d'engagement à cesser de conduire - TCC, Cade a la compétence de «prendre de la personne représentée un engagement à cessation da pratique sous enquête ou leur effets nuisibles”. Sans mâcher ses mots, quiconque assume cet engagement « de cesser sa pratique » ou de « faire cesser les effets nocifs de sa pratique » suppose obligatoirement, objectivement, que sa pratique était illégale, puisque l'État ne pourrait jamais contraindre quelqu'un à cesser de faire quelque chose de licite ou cesser les effets vertueux.
La discipline juridique du TCC, de l'ordre public économique, détermine qu'il est obligatoire, également aux termes du règlement intérieur de l'autarcie, art. 225, la reconnaissance de l'acte fautif, étant donné que, pour la signature de l'entente, on doit « nécessairement contenir la reconnaissance de la participation à la conduite faisant l'objet de l'enquête par la partie qui commet ». Un comportement (i) faisant l'objet d'une enquête, (ii) reconnu et qui (iii) doit nécessairement être arrêté, ne sera évidemment jamais un comportement licite, car il serait ignominieux pour l'État de droit d'enquêter et d'exiger la reconnaissance et la cessation d'un comportement licite. L'ordre brésilien n'est pas celui du régime nazi ou de l'ex-URSS, où de tels horizons étaient possibles. L'Etat a le pouvoir-devoir d'empêcher la continuation de l'illicite, pas du licite. S'il a le pouvoir-devoir de faire cesser certains comportements, c'est parce qu'ils étaient, logiquement, illicites.
Ainsi, par le libre exercice du pouvoir d'entrer dans le système des accords de cessation des pratiques illicites, les signataires du TCC, par déclaration unilatérale de volonté, créent une situation juridique dans laquelle d'autres (ceux lésés par la pratique illicite, que les prédateurs convenu de cesser) sont directement intéressés, et ces parties lésées ont incorporé, dans leur patrimoine légal, une telle déclaration des auteurs de l'infraction, qui, automatiquement et objectivement, avec des effets convaincants d'ordre public, (i) autorise les parties lésées à réclamer une indemnisation et (ii) oblige le pouvoir judiciaire à accorder, dans un régime similaire, par exemple, à des droits formatifs ou potestatifs.
Étant donné (i) l'utilisation de temps verbaux tels que le futur et l'abus de conditionnels ("pourrait", "aurait fait", etc.) dans les essais de certains TCC, (ii) de nombreuses femmes enquêtées qui ( iii) ont reconnu leur participation au comportement pour lequel ils faisaient l'objet d'une enquête et (iv) se sont engagés à mettre fin à un tel comportement, (v) lorsqu'ils ont été interrogés devant le tribunal, ils ont déclaré (vi) qu'"ils n'ont pas reconnu l'infraction", (vii ) qui conduirait à une situation inhabituelle, car , (viii) s'ils ne reconnaissaient pas la pratique du comportement enquêté et acceptaient d'y mettre fin, (ix) il n'y avait tout simplement pas d'accord licite avec l'autorité administrative, (x) le TCC n'a pas rempli ses conditions d'existence, de validité et d'effectivité et, (xi) par conséquent, son procès est toujours pendant devant la Cade, (xii) qui n'a pas été éteint faute d'un acte juridique parfait essentiel et indispensable.
La limite de l'interprétation est l'absurde, on le sait. Entrer dans un système plein de présupposés objectifs, dans un domaine, puis prétendre, dans un autre, que de tels présupposés objectifs ne se sont jamais réalisés, se heurte à cette limite. C'est, en fait, avant remarqué venir contre factum proprium.
Une bonne mesure de défense de l'ordre public, pour Cade, serait d'interdire, au moment de la conclusion des TCC, les choix éditoriaux qui favorisent les défenses sinueuses et sibyllines devant le tribunal par les personnes enquêtées, étant directes, explicites et aussi simples que possible. possible dans ses clauses ; pour le Pouvoir Judiciaire, dans les cas où, après avoir conclu un système d'accords dans lesquels ils sont tenus de cesser l'infraction, ils prétendent ne l'avoir jamais commise, il suffit, même et simplement, d'appliquer la loi et la logique de la règle de loi.
* Alessandro Octaviani Professeur de droit économique à l'USP Law School et ancien membre du Tribunal du CADE. Auteur, entre autres livres, de Études, avis et votes sur le droit économique (éd. Singulier).
Initialement publié sur le site de Conseiller juridique.
notes
Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52008DC0165.
Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014.
Conseil d'administration pour la défense économique. Note technique n° 24/2016/BOSS GAB-SG/SG/CADE. Processus n° 08700.007888/2016-00. Articulation entre les poursuites publiques et privées des comportements anticoncurrentiels : étude de l'expérience internationale et brésilienne et propositions réglementaires, législatives et réglementaires plaidoyer concernant les actions en réparation des dommages concurrentiels (ARDC) et l'accès aux documents d'accord de clémence et aux conditions d'engagement de résiliation (TCC) au Brésil.
FERNANDES, Luana Graziela Alves. Passe en défense: jurisprudence brésilienne actuelle dans les actions de réparation des dommages du cartel. Magazine IBRAC, n° 1, 2021, p. 23-4.
Disponible en . Consulté le 04 juin. 2021.
PONTS DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Traité de droit privé. Tome VI. Mis à jour par Tilman Quarch, Jefferson Carús Guedes, Otavio Luiz Rodrigues Junior. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 219.
Cf., parmi tant d'autres : Cour supérieure de justice. REsp 1346489/RS. Rapporteur : Ministre Ricardo Villas Bôas Cueva. Troisième classe. Jugé le 11/06/2013. DJe 26/08/2013.
« Directive dommages » (Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014), article 10.
