Par ALMIR MÉGALI NETO & MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA*

Considérations sur un article récent de Paulo Sérgio Pinheiro

Paulo Sérgio Pinheiro publié, le 8 décembre 2022, sur le site la terre est ronde l'article « Démocratie militante ». Paulo Sérgio Pinheiro y souligne la nécessité pour la société et l'État brésilien de définir comment le militantisme pour la défense de la démocratie peut s'exercer après quatre ans de prêche et de pratiques néofascistes.

Une réflexion, donc, extrêmement importante et pertinente. Et, par conséquent, nous voudrions faire quelques réflexions, en guise de contribution et de dialogue.

Paulo Sérgio Pinheiro, pour aborder la question, commence son argumentation en recourant aux travaux de Karl Loewenstein, un juriste allemand d'origine juive qui s'est exilé aux États-Unis après la montée du nazisme. Cependant, le premier ouvrage de Karl Loewenstein qui y est cité n'est pas le fameux article, de 1937, divisé en deux parties et publié par le Journal of the American Association of Political Science,[I] intitulé "Démocratie militante et droits fondamentaux ».[Ii] Mais "Le Brésil sous Vargas",[Iii] un long rapport commandé par le gouvernement américain sur la situation politique au Brésil, en particulier face à la Seconde Guerre mondiale.

S'appuyant sur les conclusions de Karl Loewenstein, Paulo Sérgio Pinheiro qualifie le gouvernement Vargas de « dictature autoritaire ». À ce stade, il serait intéressant de considérer que la Charte de 1937 est à l'origine de ce type de constitution que Karl Loewenstein qualifiera de « sémantique », à partir de 1951 et 1952, précisément parce qu'elle subvertit le sens garantiste de la constitution.[Iv]

Paulo Sérgio Pinheiro cite également le discours du politologue argentin Juan Linz, dans une conférence donnée à l'université de Campinas, en 1975, dans lequel Juan Linz aurait qualifié la dictature militaire de 1964 de « régime autoritaire ». Il n'y a aucune allusion, cependant, à un livre important de Karl Loewenstein, "Political Reconstruction", dès 1946.[V] Et, en particulier, aucune indication sur ce que Karl Loewenstein lui-même a écrit sur le Brésil post-1964, l'influence d'un présidentialisme autoritaire, soi-disant d'origine française, gaulliste, comme il l'appelle lui-même (avec toutes les idées fausses historiques sur le Brésil, disons, commis là par lui).[Vi]

Néanmoins, c'est à partir de ce point que Paulo Sérgio Pinheiro fait référence à l'important article «Démocratie militante et droits fondamentaux», de Karl Loewenstein, pour souligner, brièvement, quel serait l'objectif de l'auteur allemand avec le texte. Pour lui, Loewenstein « examine comment la démocratie constitutionnelle est capable de protéger les libertés civiles et politiques, à travers les limitations des institutions démocratiques, pour contenir le fascisme ».

Ainsi, dans deux citations directes, non référencées, de l'article de Karl Loewenstein, Paulo Sérgio Pinheiro souligne le « dilemme » auquel l'auteur serait confronté : « la démocratie et la tolérance démocratique seraient utilisées pour leur propre destruction. Sous le couvert des droits fondamentaux et de l'Etat de droit, la machine anti-démocratique peut être juridiquement construite et mise en marche ». Ensuite, Pinheiro affirme que Loewenstein déplore « le formalisme exagéré de l'État de droit qui, sous l'enchantement de l'égalité formelle, ne juge pas opportun d'exclure du jeu les parties qui nient l'existence de ses règles ».

Plus loin, à la lumière de l'exemple de la République de Weimar, Paulo Sérgio Pinheiro conclut que l'attachement aux formalités de l'État de droit aurait été la cause de la disparition de la démocratie en Allemagne de 1919 à 1933.[Vii]

Pour Paulo Sérgio Pinheiro, sauver les réflexions de Karl Loewenstein serait pertinent pour le Brésil d'aujourd'hui, puisque, de son point de vue, « contrairement à ce qui a été proclamé, les institutions de l'État brésilien n'ont pas fonctionné face à la montée de l'extrême droite avec le néo -des contenus fascistes, menés par le président de la République ». Selon lui, « cette déconstruction de l'État de droit a eu la complicité des forces armées et l'inertie à la fois du bureau du procureur général, pour poursuivre les crimes dont le président est responsable, et du Congrès national, en particulier de la Chambre des députés, qui a ignoré plus d'une centaine de demandes de mise en accusation ».

Paulo Sérgio Pinheiro poursuit en disant que "la situation n'est pas pire seulement parce que les élections présidentielles ont battu le leader de l'extrême droite, grâce à l'annulation, par la Cour suprême fédérale (STF), des poursuites pénales contre l'ancien président de l'époque. Luís Inácio Lula da Silva Silva et sa libération de la prison inique, recouvrant son droit de se présenter aux élections - une décision qui a été corroborée, en 2022, par le Comité des droits de l'homme de l'ONU, qui a reconnu la violation des droits de l'ancien président par le Brésilien l'État, pour lui avoir refusé l'accès à un procès équitable et la présomption d'innocence ».

Lors de l'analyse du scénario politique national après les élections présidentielles d'octobre 2022, Paulo Sérgio Pinheiro met en évidence le "scénario inhabituel de véhicules en feu interdisant les routes et de milliers de citoyens priant pour une intervention militaire aux portes des casernes". Et il dit aussi que « l'autorité qui a le plus agi dans la protection de l'État de droit et dans la résistance à ce mouvement putschiste a été le ministre Alexandre de Moraes, président du Tribunal supérieur électoral (TSE) ». Ainsi, selon lui, le ministre Alexandre de Moraes « a repoussé les attaques de l'extrême droite avant, pendant et après les élections ; défendu les urnes électroniques, courageusement affronté le procès du coup d'État, articulé l'action de la police militaire et de la police fédérale des autoroutes contre les barrages routiers, imposant des amendes et gelant les avoirs des financiers des émeutes ».

Après l'élection de Luiz Inácio Lula da Silva à la présidence de la République, ainsi qu'en vue de la promulgation de la loi pour la défense de l'État démocratique de droit, Paulo Sérgio Pinheiro avance vers la conclusion du texte en déclarant que « la société et l'État devront donc définir comment le militantisme pourra s'exercer, en défense de la démocratie, après la nouvelle ère qui s'ouvrira le 1er janvier 2023 ». Et, à la fin du texte, il pose la question suivante, « après quatre ans de prêche et de pratiques néo-fascistes, il est urgent de réfléchir : que faire pour que, petit à petit, les Brésiliens qui sont tombés dans ce piège du 'militaire' ? l'intervention' et cru en la bravade du bolsonarisme peut redevenir citoyen républicain ? ».

Si la comparaison des périodes historiques qui sous-tend l'argumentation de Paulo Sérgio Pinheiro peut encore faire l'objet de critiques, force est de constater que le diagnostic présenté par Karl Loewenstein dans «Démocratie militante et droits fondamentaux », comme nous l'avons dit plus tôt,[Viii] part d'un postulat erroné, celui de l'exigence de restriction ou de suspension de prétendus droits fondamentaux au nom de la défense de la démocratie, au-delà même des hypothèses déjà prévues par la constitution elle-même.

Contrairement à ce qu'affirmait Karl Loewenstein, les pratiques autoritaires ne constituent pas l'exercice régulier de droits, mais plutôt des abus de droits, et donc des actes illégaux, désapprouvés par l'ordre constitutionnel. Comme l'a dit précisément le professeur Lenio Streck : « une conception responsable du droit et de la démocratie affirme que les droits subvertis ne sont plus des droits. Quiconque abuse d'un droit dans l'abstrait n'agit plus dans la loi et pour la loi, c'est-à-dire démocratiquement. Dès lors, l'abus de droit n'est plus un droit en soi ».[Ix] Sinon, la fin de tout régime démocratique pourrait être l'autoritarisme. Le projet de construire une démocratie constitutionnelle serait une lutte vaine. Une fois de plus, nous aidons Lenio Streck à dire que « les constitutions ne sont pas des pactes de suicide. La démocratie n'est pas un pacte de suicide.[X]

Il convient également de souligner ce qui pourrait apparaître comme une contradiction interne dans l'argumentation de Paulo Sérgio Pinheiro. Il a été dit que, pour lui, la paralysie du Congrès national et du bureau du procureur général pour poursuivre le président de la République pour les crimes dont il est accusé indiquerait que "les institutions de l'État brésilien n'ont pas fonctionné face à de l'escalade de l'extrême droite à contenu néo-fasciste". Il se trouve que, quelques lignes plus loin, l'auteur lui-même reconnaît que la défaite de Jair Bolsonaro aux élections présidentielles de 2022 n'a été possible que grâce aux actions de la Cour suprême fédérale, qui a annulé les condamnations subies par Luiz Inácio Lula da Silva, et le Cour Supérieure Eleitoral, qui par les actions de son Président, le Ministre Alexandre de Moraes, a réussi à freiner les aventures putschistes de l'extrême droite avant, pendant et après l'élection.

Face à ce scénario, les questions demeurent : les institutions de l'État brésilien fonctionnent-elles ou non ? Et plus encore : travaillent-ils ou non à la défense des droits fondamentaux et de l'État de droit ? L'annulation des condamnations subies injustement par Luiz Inácio Lula da Silva, qui ont été prononcées par un juge incompétent et partial, ou n'a-t-elle pas été un renforcement de l'État de droit ? L'investigation des actes antidémocratiques, ainsi que la responsabilisation de leurs auteurs par la justice électorale, renforcent-elles ou non l'Etat de droit ? Cependant, au lieu de raisonner en termes dichotomiques, nous considérons que la question du processus de construction, dans le temps et dans l'espace, d'un État de droit démocratique est plus complexe, précisément parce qu'elle passe par un processus d'apprentissage social avec le droit et avec le politique , à long terme, qui est sujet à des déboires, des revers et des moments d'inertie, mais capable d'autocorrection.[xi]

Il convient également de rappeler que pour Karl Loewenstein, ce n'est pas exactement aux tribunaux de jouer un rôle dans la démocratie dite militante, mais aux gouvernements démocratiques. La démocratie militante s'adresserait aux institutions politiques, au sens d'exercice de pouvoirs extraordinaires, supposés explicites voire implicites dans la constitution. Toutefois, le Tribunal fédéral, lorsqu'il a ouvert l'enquête sur le fausses nouvelles, et la Cour supérieure électorale, en tenant pour responsables les auteurs d'actes antidémocratiques, n'utilisent pas de prétendus pouvoirs exceptionnels, même pour la défense de la démocratie.

La défense des régimes démocratiques ne doit pas être traitée comme quelque chose d'exceptionnel. Et ainsi, la démocratie n'a pas besoin d'être militante dans les termes proposés par Karl Loewenstein pour se défendre. Elle ne peut pas vouloir user de mesures autoritaires avec l'autoritarisme, sous peine de se transmuer en autoritarisme. Il suffit que la démocratie, pour se défendre, soit une démocratie constitutionnelle. [xii]

*Almir Mégali Neto est doctorante à la Faculté de Droit de l'Université Fédérale de Minas Gerais (UFMG).

*Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Professeur de droit constitutionnel à la Faculté de droit de l'UFMG.

notes

[I] LOEWENSTEIN, Karl. Démocratie militante et droits fondamentaux, I. La Revue américaine de science politique, vol. XXXI, n° 03, 1937, p. 417-432.

[Ii] LOEWENSTEIN, Karl. Démocratie militante et droits fondamentaux, II. La Revue américaine de science politique, vol. XXXI, n° 04, 1937, p. 638-658

[Iii] LOEWENSTEIN, Karl. Le Brésil sous Vargas. New York : La Compagnie MacMillan, 1942.

[Iv] LOEWENSTEIN, Karl. Réflexions sur la valeur des constitutions à notre époque révolutionnaire dans ZURCHER, Arnold J. (éd.). Constitutions et tendances constitutionnelles depuis la Seconde Guerre mondiale. Un examen des aspects significatifs du droit public d'après-guerre avec une référence particulière aux nouvelles constitutions de l'Europe occidentale. New York : New York University Press, 1951, p. 191-224. LOEWENSTEIN, Karl. Réflexions sur la valeur des Constitutions dans une époque révolutionnaire. Esquisse d'une ontologie des Constitutions. Revue française de science politique, Non. 1, 1952, p. 5-23. LOEWENSTEIN, Karl. Réflexions sur la valeur des Constitutions dans une époque révolutionnaire. Esquisse d'une ontologie des Constitutions (Fin). Revue française de science politique, n.m. 2, 1952, p. 312-334. Bien que non directement cité, voir LOWEWENSTEIN, Karl. Théorie de la Constitution, 2 éd. Trans. A. Gallego A. Barcelone : Ariel, 1976, p. 218-222.

[V] LOEWENSTEIN, Karl. Reconstruction politique. New York : MacMillian Company, 1946.

[Vi] LOWEWENSTEIN, Karl. Théorie de la Constitution, 2 éd. Trans. A. Gallego A. Barcelone : Ariel, 1976, p. 494-495.

[Vii] Cette affirmation n'est cependant pas fondée. En effet, comme le montre une bibliographie abondante, ce qui s'est réellement passé était un coup d'État et non un simple abus d'instruments juridiques contre la loi en vigueur elle-même. Cf. Par exemple, le classique FRAENKEL, Ernst Le double état: une contribution à la théorie de la dictature. New Jersey : Lawbook, 2007, p. 4-6. Sur lui, voir LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. Cour suprême: Prusse contre Reich. São Paulo : Contre-courant, 2022, p. 87-111. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. et LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. Justice et politique – le passé qui défie encore le présent. Dans: BERCOVICI, Gilberto (coord.). Cent ans de la Constitution de Weimar (1919-2019). São Paulo : QuartierLatin, 2019, p. 641-656. Et aussi PAUER-STUDER, Herlinde. Justifier l'injustice: Théorie juridique dans l'Allemagne nazie. Cambridge : Université de Cambridge, 2020, p. 45-53 ; et P. 77-78.

[Viii] MEGALI NETO, Almir ; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Démocratie constitutionnelle entre militants contre la démocratie et démocratie militante. Emporium du droit, 2022. Disponible sur : https://emporiododireito.com.br/leitura/a-democracia-constitucional-entre-militantes-contra-a-democracia-e-a-democracia-militante.

[Ix] STRECK, Lenio. Les critiques de Gandra sur le STF et l'histoire du crocodile sous le lit. Conjurer, 2022. Disponible sur : https://www.conjur.com.br/2022-dez-01/senso-incomum-criticas-gandra-historia-crocodilo-debaixo-cama.

[X] Ibid.

[xi]HABERMAS, Jurgen. Démocratie constitutionnelle : une union paradoxale de principes contradictoires ? dans SADURSKI, Wojciecl (éd.). Théorie constitutionnelle. Aldershot : Dartmouth, 2005, p. 69-84

[xii] LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. "La démocratie qui se défend", les personnes, 13/12/2022, disponible sur https://mais.opovo.com.br/colunistas/martonio-montalverne/2022/12/13/a-democracia-que-defende-a-si-mesma.html.

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