Par COMPARATIF FÁBIO KONDER*
Vers qui se tourner, lorsque la plus haute juridiction du pays ne remplit pas sa mission élémentaire de juger les affaires qui lui sont soumises ?
Des trois Pouvoirs de l'Etat Moderne, le Pouvoir Judiciaire est apparu en dernier et peut-être, de ce fait, son évolution institutionnelle reste-t-elle inachevée.
C'est ce qui, en quelque sorte, explique qu'elle apparaisse dans un grand nombre de pays, dont le nôtre, comme un élément étrange du cadre politique. Pour la grande masse, la vie politique se borne au rapport entre ceux qui ont le pouvoir de commander et ceux qui sont contraints d'obéir ; le chef du gouvernement avec tous ses conseillers – y compris les juges et les législateurs – d'un côté, et le peuple de l'autre.
Il va sans dire qu'une telle réalité représente la négation totale du modèle républicain et démocratique, puisque le bien commun du peuple (la res publica au sens originel de l'expression romaine) est toujours soumise à des intérêts particuliers, et le peuple ne dispose jamais effectivement du pouvoir politique suprême. En fait, si je l'avais, je ne saurais pas comment l'exercer, préférant recevoir l'aumône - pardon ! – une « aide d'urgence ».
C'est ce qui se passe dans ce cher pays; avec la circonstance aggravante que, quand on pense réformer les institutions, la dernière étape qui vient à l'esprit est de changer la configuration du système judiciaire.
Comme personne ne l'ignore, la grande ligne directrice de la proclamation de la république brésilienne, à la fin du XIXe siècle, a été de copier servilement les institutions politiques nord-américaines, et l'une de ces moqueries institutionnelles a été la création de la Cour suprême fédérale, en image de la Cour suprême des États-Unis.
Aux termes de la Constitution américaine (article trois, premier alinéa), les juges qui composent cette Cour sont maintenus dans leurs fonctions »lors d'une bonne conduite», qui a fini par être interprété comme signifiant « pour le reste de leur vie » ; à moins qu'ils ne souffrent mise en accusation, démissionner ou prendre sa retraite. Or, à ce jour, un seul juge de la Cour suprême des États-Unis (Samuel Chase en 1804) a subi mise en accusation à la Chambre des représentants, mais a fini par être acquitté au Sénat. Autrement dit, les magistrats de cette Cour suprême sont irresponsables, au sens juridique du terme.
Au Brésil, la même chose se produit ; ce qui ne signifie nullement que les magistrats de ces deux cours suprêmes soient déraisonnables ou incompétents.
Le fait est que jusqu'à aujourd'hui, à une seule exception près, aucun ministre de notre Cour suprême n'a vu sa nomination rejetée par le Sénat. L'exception s'est produite lorsque le maréchal Floriano Peixoto a décidé de nommer le docteur Barata Ribeiro, qui était son médecin personnel et est resté en poste pendant dix mois, pour pourvoir un poste vacant au sein de cette cour. Littéralement, il n'y a pas eu de violation de la Constitution, car la Charte de 1891 exigeait que les personnes nommées à ce poste aient « des connaissances et une réputation remarquables » ; ce que personne ne pouvait refuser au Dr. Barata Ribeiro. Ce n'est qu'en raison de l'amendement constitutionnel de 1926, et en raison de cet épisode, qu'il a été décidé d'ajouter l'adjectif « légal » à l'expression « connaissance remarquable ».
Eh bien, avec l'amendement constitutionnel n° 45 de 2004, qui a institué le Conseil national de la justice, on imaginait que désormais la Cour suprême fédérale – comme toutes les autres juridictions – serait contrôlée par ce Conseil. Mais quatre mois plus tard, en jugeant l'action directe d'inconstitutionnalité nº 3367, notre Cour Suprême a décidé, purement et simplement, que « le Conseil National de la Justice n'a aucune compétence sur la Cour Suprême Fédérale et ses ministres ». Pointez et c'est tout.
La question se pose alors : à qui s'adresser, lorsque la plus haute juridiction du pays ne remplit pas sa mission élémentaire de juger les affaires qui lui sont soumises ?
Pour illustrer la question, je cite un seul cas, dans lequel j'ai eu l'honneur de représenter le Conseil fédéral de l'Ordre des avocats du Brésil. Il s'agissait de l'allégation de non-respect du précepte fondamental nº 153 dans lequel, après la fin du régime totalitaire établi en 1964, l'amnistie que les chefs militaires se sont accordés a été remise en cause, concernant les multiples crimes contre l'humanité, commis par eux depuis plus plus de vingt ans.
Le Tribunal fédéral, contre seulement les deux voix honorables des éminents ministres Ayres Britto et Ricardo Lewandowski, a rejeté l'action. Le tribunal a « oublié », cependant, de reconnaître que les différents crimes de destruction, soustraction ou recel de cadavre, alors commis, sont permanents (Code pénal, art. 111, point III) ; c'est-à-dire que le délai de prescription pénale ne commence à courir que lorsque les cadavres sont retrouvés et identifiés.
Pour cette raison, après la publication en mars 2012 du jugement qui a jugé l'ADPF nº 153 précitée, le Conseil fédéral de l'OAB a déposé un recours en embargo déclaratoire contre cette omission décisionnelle. L'appel a été distribué au rapporteur de l'affaire qui, prenant sa retraite, a été remplacé par le ministre Luiz Fux. Selon le Règlement intérieur du Tribunal fédéral (art. 337, § 2), une fois qu'un recours en embargo déclaratif a été formé, le rapporteur de l'affaire doit le soumettre pour jugement à la première session ordinaire du tribunal qui suit. Cependant, le rapporteur, qui occupe actuellement la présidence de la Cour, jusqu'à aujourd'hui - pas moins de huit ans et demi après le dépôt du recours - n'a toujours pas respecté la règle du règlement intérieur de la Cour, et il ne le fera certainement pas non plus .
Comme on peut le voir, l'organe auquel il est chargé, "principalement, de veiller sur la Constitution", fonctionne depuis sa fondation, il y a plus d'un siècle, exempt de toute garde.
* Fabio Konder Comparato Il est professeur émérite de la Faculté de droit de l'Université de São Paulo (USP) et docteur honoris causa de l'Université de Coimbra. Auteur, entre autres livres, de la civilisation capitaliste(Grêle).
