Par RICARDO EVANDRO S. MARTINS*
Il est nécessaire de réfléchir à une conception différente du droit et de la justice, qui rompe avec la tradition putschiste qui a constitué l'histoire républicaine brésilienne.
Walter Benjamin et Carl Schmitt
Dans l'un des volumes de son projet d'enquête qui couvrira 30 ans, notamment dans le volume sur la suspension du droit, le Justitium: état d'exception (2003), le philosophe italien Giorgio Agamben défend une thèse paradigmatique : que le célèbre livre Théologie politique (1922), du juriste allemand Carl Schmitt, était une réponse à l'essai également célèbre Pour une critique de la violence (1921), du philosophe juif allemand Walter Benjamin.
Selon Giorgio Agamben, la réponse de Schmitt à Benjamin était une tentative d'introduire dans le champ de la théorie du droit, du monde juridique et de ses normes, l'idée benjaminienne de la possibilité d'une violence pure, sans lien avec le droit, une violence irruptive. qui générerait l’anomie et qui serait capable de démolir l’ordre juridique établi.
Dans le texte de Walter Benjamin, il y a une distinction entre la violence qui dépose la loi et la violence qui la maintient. La violence qu’elle dépose est, selon le philosophe juif allemand, pure, sans langage, sans normes. C’est une violence anomique, comme peut l’être par exemple l’action révolutionnaire. Et c'est pour cette raison que, selon l'interprétation de Giorgio Agamben, cette violence peut être confondue avec un autre acte : le coup d'État.
Il est intéressant de noter à quel point il peut y avoir une apparente ambiguïté entre ces deux situations factuelles : révolution et coup d’État. Ces deux événements politiques peuvent paraître similaires en raison de leurs caractéristiques non juridiques et prétendument perturbatrices de la structure juridique. En théorie, le coup d’État et la révolution seraient des actes issus du monde des faits, qui violeraient cependant les limites du monde normatif du droit, des normes juridiques constituées. Et il n’est peut-être pas surprenant que l’apparente similitude susmentionnée entre la violence de ces actes ait soutenu l’idéologie de propagande de la dernière dictature civilo-militaire brésilienne, lorsqu’elle a qualifié le coup d’État de 1964 de « Révolution de 1964 ».
Ce thème n’est pas simple, surtout quand on revisite l’essai de Walter Benjamin, Pour une critique de la violence (1921). Car à partir de ce texte benjaminien, il est possible de trouver des différences entre « coup d’État » et « révolution » qui doivent être faites. Pour Walter Benjamin, on distingue trois types de pouvoir : (i) le pouvoir capable de « constituer » un ordre juridique (pouvoir constituant), celui qui valide une Constitution nationale ; (ii) le pouvoir capable de « maintenir » un tel ordre juridique (pouvoir constitué), celui qui réforme les lois au sein d'un ordre constitutionnel ; et (iii) le pouvoir capable de « déposer » l’ordre constitué, le pouvoir qui pour Benjamin, dans une lecture possible de son texte, pourrait être l’acte révolutionnaire lui-même.
Dans la révolution, la violence est pure, aussi appelée « violence divine ». C’est une force sans langage, sans intermédiations normatives, et qui ferait une irruption radicale dans le temps et dans l’état des choses, s’opposant à la « violence mythique », typique du pouvoir constitué, chargé de maintenir l’ordre juridique constitué. Au moins, comme Agamben tente de le montrer, c'est à cause de ces différences opérées par Walter Benjamin que Carl Schmitt a publié son Théologie politique (1922).
Selon le philosophe italien, Carl Schmitt s'inquiétait de cette violence pure, « divine », car elle serait incapable de se traduire par le langage juridique ni même par aucun langage humain. Schmitt a ensuite tenté d’insérer un sujet aussi perturbateur que l’acte révolutionnaire dans le lexique du langage juridique. Mais l’objectif de Carl Schmitt n’était pas simplement de réduire les possibilités de réflexion sur les pouvoirs fondateurs du droit à la dualité pouvoir constituant/pouvoir constitué – c’est-à-dire entre la constitution d’un ordre normatif et sa capacité d’auto-réforme par le pouvoir législatif. .
Schmitt ne pouvait pas accepter un type de pouvoir qui briserait cette dualité. Schmitt avait contre Benjamin une théorie réactionnaire et anti-révolutionnaire. Il voulait introduire la force de la violence révolutionnaire dans le langage juridique commun, mais en faire autre chose : l'état d'exception, qui ne « déposera » pas la loi, son ordre juridique constitué, mais seulement le « suspendra », afin de garantir un certain ordre social – ou, comme dans le cas de la dictature civilo-militaire brésilienne de 1964, garantir la « sécurité nationale » – et le retour de son applicabilité.
Contre Benjamin, Schmitt ne pourrait jamais accepter la défense d’un acte factuel et politique qui semblerait trop irrationnel pour la logique humaine, pour le langage de la théorie juridique. Comme le soutient Agamben, l'objectif de Schmitt était de théoriser la possibilité d'un pouvoir, ni constituant ni constitué, ni d'un pouvoir de déposition, comme le ferait un acte révolutionnaire, mais d'un pouvoir de suspension de la loi, qui créerait une exception étatique aux règles régulières. loi. Schmitt se souciait de théoriser un pouvoir capable de suspendre l’ordre juridique constitué par sa « violence souveraine ». La violence qui, il convient de le rappeler, révèle le souverain : celui qui est capable, selon la célèbre phrase de Schmitt dans Théologie politique (1922), pour décider de l'état d'exception.
En nous basant sur Agamben, nous pouvons donc dire que Schmitt a fait cet effort théorique avec un objectif : neutraliser la violence révolutionnaire ou la violence de ce qui est considéré comme une crise politique ou institutionnelle, en insérant une situation de fait dans la situation de droit. Avec cela, Schmitt théorise le raisonnement suivant : le décret de l’état d’exception saisit le « danger » imminent du désordre social des mouvements révolutionnaires, ou, alternativement, d’un éventuel désordre public provoqué par une calamité ou une crise institutionnelle – ou du moins ce que se propage comme un « danger imminent », qu’il soit « réel » ou non –, à travers une disposition légale prévue dans la Constitution elle-même, avec le pouvoir de suspendre le système judiciaire lui-même. Et le but de tout cela est justifié – avec des intentions réelles ou non – de rétablir un tel ordre social, de réorganiser, en théorie, la paix sociale dans le monde des faits politiques, afin que, de cette manière, l'ordre juridique puisse revenir de sa suspension et reprendre sa validité normale.
Dans ce texte, je ne parviens pas à mieux développer la distinction nécessaire entre la violence révolutionnaire, qui dépose, et la violence de l'état d'exception, qui suspend la loi, c'est-à-dire que je ne parviens pas à développer davantage la différence entre révolution et coup d'État. Mais, pour l’instant, je peux dire que peut-être l’état d’exception est un quatrième type de pouvoir ou du moins un autre artifice du pouvoir constitué, dans la tentative obstinée de maintenir l’ordre juridique, ne serait-ce qu’à travers sa suspension paradoxale.
L’état d’exception est en ce sens « étrange » tout comme l’acte révolutionnaire, non pas parce que sa violence est sans langage, mais parce que sa violence fait quelque chose de paradoxal et de limite politiquement et linguistiquement. L'état d'exception déclaré par un coup d'État crée la situation paradoxale de faire de cette exception la règle elle-même (Benjamin), générant des effets permanents, même si l'ordre social s'est normalisé, même si le « danger imminent » est une fraude créée. par la propagande d’extrême droite – comme la menace classique du « fantôme du communisme ».
Peut-être serait-il plus intéressant de répondre aux questions autour de la nature, du fondement et du mode de fonctionnement d’un langage qui a le pouvoir, tel un « miracle » (Kierkeergard), de dépasser la normalité des règles qui régissent les corps politiques. Au Brésil, compte tenu des dernières nouvelles de l'inculpation de militaires, de policiers civils, d'hommes politiques et même de l'ancien président de la République Jair Bolsonaro, soupçonnés de tentative de coup d'État - des faits précédés par le cas du soi-disant « projet de coup d'État », trouvé dans la maison de l'ancien ministre de la Justice Anderson Torres – je demande alors : quel miracle, quelle magie cachée opérerait dans cette intervention juridique factuelle et apparente sur l'ordre juridique à travers l'État de exception? De quelle expérience s’agit-il du pouvoir et de sa violence, capables de bouleverser l’ordre constitué ? De quel pouvoir « mystique » est-il capable, par un acte violent de « coup d’État civilo-militaire », de suspendre la constitutionnalité démocratique, tout en se présentant comme valide, et d’affecter le monde concret à travers une forme juridique prétendument légitime ? Finalement, quelle est cette force qui traverse le langage, affecte la politique et notre vie devant la Loi ?
Le mystère de l'arnaque
Le thème de l’état d’exception apporte un lexique théologique au débat politique : violence divine, violence mythique et miracle. Et si le paradoxe inhérent à l'idée du pouvoir de suspendre son propre droit par décret ne suffisait pas, l'état d'exception porte en lui bien d'autres concepts antithétiques, paradoxaux, limites, qui défient la logique, le discours, les procédures. notre propre langage ordinaire.
Tout l'effort néo-kantien de Hans Kelsen, avec son Théorie pure du droit (1934), de développer une science juridique, qui présuppose la division insurmontable entre, d'une part, le monde des faits, de l'être, des choses, de la politique, de l'histoire, et, d'autre part, le monde du droit. , de normes juridiques, de valeurs, de devrait-être, de normativité, finit par être contesté par l'idée d'un dispositif juridique qui vise justement à réguler l'état de nécessité de la réalité sociale et politique, à savoir : l'état d'exception.
Bien avant Kelsen, saint Augustin avait déjà alerté sur les problèmes liés à la tension entre le monde des faits et celui du droit à travers la maxime selon laquelle « on ne légifère pas par nécessité ». En d’autres termes, le Docteur de l’Église avait mis en garde contre le fait que l’état de nécessité ne s’adapte pas à l’application d’une règle juridique, puisque le malheur – comme la pauvreté, l’état de danger ou, même, le danger contre le public l'ordre, comme la menace révolutionnaire, etc. – fait une exception aux règles. Augustin a enfin soulevé la question de savoir comment il existe un abîme logique entre l'état des choses dans le monde des faits et le langage législatif et normatif.
Et c’est pour tenter de combler cet abîme que Schmitt a théorisé « l’exception souveraine » concrétisée par la décision d’instaurer un état d’exception par des moyens constitutionnels – que ce soit par « l’état de siège » ou par « l’état de défense », selon le terme. termes utilisés dans la Constitution brésilienne de 1988. Rappelez-vous simplement le passage dans Théologie politique (1922) de Carl Schmitt, dans lequel l'un des objectifs de la décision d'un état d'exception est de créer une situation de fait dans laquelle les normes juridiques peuvent être à nouveau appliquées, c'est-à-dire redevenir efficaces, lorsqu'une situation dans laquelle l'actuelle l’ordre juridique est menacé.
Et, dans cette même tentative de traiter l’abîme entre le monde du droit et le monde dit réel, des faits, on retrouve un autre paradoxe de l’état d’exception. C’est ainsi que l’état d’exception suspend les normes juridiques et leur applicabilité régulière, pour tenter en même temps d’atteindre leur applicabilité dans le monde dit « réel » des faits. Il y a production, avec cela, d'une zone d'indistinction entre ordre juridique et anomie – absence de normes –, de sorte que, contradictoirement, cette même anomie peut être captée par la normalisation de l'état d'exception et, une fois l'ordre réel est rétablie, la « paix sociale » ou la « sécurité nationale », l’ordre juridique normal pourrait, en théorie, revenir. C'est ce qu'Agamben, dans son Iustitium : état d'exception (2003), dit : « L’état d’exception sépare donc la norme de son application pour rendre l’application possible. Il introduit dans le droit une zone d’anomie pour rendre possible une normalisation effective de la réalité.»
Mais il y a une autre dimension, encore plus fondamentale, dans cet « abîme logique » entre le monde du droit et le monde dit réel. Une dimension antérieure à la séparation entre être et devoir-être, facticité et normativité, nécessité et légalité : la séparation entre les choses et le langage. Et c’est dans cet intervalle de division que l’on retrouve ce que j’appelle la « mystique » du coup d’État.
Dans la première partie de son discours d'ouverture au colloque organisé par Durcilla Cornell, à la Cardozo Law School, en 1989, texte organisé dans l'édition brésilienne sous le titre Force de loi (1989), Jacques Derrida soutient que ce qui sous-tend le droit et la justice n’est rien d’autre qu’un « coup de force » de nature « mystique ». Pour le philosophe français : « l’opération de fonder, d’inaugurer, de justifier le droit, faire la loi, consisterait en un coup de force, une violence performative et donc interprétative qui, en soi, n'est ni juste ni injuste, et qu'aucune justice, aucun droit antérieur et préalablement fondateur, aucun fondement préexistant, par définition, ne pourrait ni garantir ni contredire ou invalider".
Pour Jacques Derrida, ce qui sous-tend le droit est mystique parce qu'il est une performance, un acte performatif, dont la parole non seulement dit ou déclare de manière abstraite, mais accomplit aussi quelque chose. Cela n'est pas mentionné, mais Derrida fait référence à la notion développée par le philosophe analytique JL Ausitn, lorsqu'il expliquait que dire peut aussi être un faire, en tant que « performance ». En ce sens, le « coup de force » qui sous-tend le droit n'est donc pas une constitution linguistique abstraite, simplement située dans le monde fictif des symboles, entre syntaxe et sémantique, mais est quelque chose du monde des choses, des usages, dans la dimension pragmatique du langage.
Mais cela n’explique pas le sens de la « mystique » que cache la performance propre au « coup de force » qui déclare et fait, dans le même geste, la loi et ses décrets. Parce que le fondement fondateur du droit ne nous est pas accessible. Comme l’a dit Derrida, un tel « coup de force » n’a aucun fondement préalable dans l’horizon des significations de la justice ou du droit. Selon le philosophe français, dans son Force de loi (1989) : « Le discours trouve là sa limite : en lui-même, dans sa propre puissance performative. C'est ce que je propose d'appeler, en déplaçant un peu la structure et en généralisant, le mystique. Il y a un silence muré dans la structure violente de l’acte fondateur.» Cette idée d’une mystique sur ce qui fonde le droit et ses actes juridiques était déjà présente chez Pascal et, avant lui, chez Montaigne. Et Derrida y trouve « (…) les prémisses d’une philosophie critique moderne, ou d’une critique de l’idéologie juridique, une désédimentation des superstructures du droit qui cachent et reflètent, en même temps, les intérêts économiques et politiques des forces dominantes. dans la société ».
Ce que Pascal et Montaigne contribuent ainsi à l’étude critique du droit, c’est de révéler que la force est ce qui fonde le droit et nos notions de justice. De manière plus simple, pour Derrida, Pascal et Montaigne nous ont révélé, bien avant la Théorie critique, que le droit se fonde sur lui-même, sur son propre « coup de force », qui accomplit un faire-dire sans fondement transcendant, et donc , incapable d’être évalué comme juste ou injuste, légal ou légal.
Et c’est là le sens d’un état d’exception, comme ce qu’a griffonné l’ancien ministre de la Justice Anderson Torres, avec son « projet de décret putschiste » trouvé chez lui, en cette année 2024 : produire un état de choses dans lequel une force qui établit le droit se produit dans une performance contradictoire et mystique ; elle est « contradictoire » parce qu’elle produit un acte juridique illégal, au potentiel effectif pur, mais sans validité ; et elle est « mystique » parce qu’elle cache, une fois de plus, ce qui sous-tend la force fondatrice du droit.
C’est ce qu’Agamben appelait alors par l’expression « force deDroit», écrit ainsi, avec un X, ou un tiret, au-dessus du mot « Law ». Selon le philosophe italien, dans son Iustitium : état d'exception (2003) : « l’état d’exception est un espace anomique où se joue une force de droit anarchique (…) c’est certainement quelque chose comme un élément mystique, ou mieux, un fiction à travers lequel le droit cherche à attribuer sa propre anomie ».
Il est très important de noter la raison de cette suscription dans le mot « Loi ». Pourquoi ne parlerions-nous pas simplement de « force » ? Pourquoi la « Loi » continue-t-elle dans la phrase, avec une ligne en haut, ce qui en fait « force de-Droit» ? Peut-être voulons-nous montrer exactement ceci : que la force ne vient pas sans loi ; l'exercice de cette force a lieu lorsqu'il est dit-fait, suspendant les normes juridiques, mais, en même temps, dans le même geste, dans le même acte performatif, lorsque l'état d'exception est déclaré, la loi ne sort jamais complètement de son horizon de sens et de mise en œuvre, même s’il est inconstitutionnel, nul, invalide, injuste et illégal.
L’expression « force deDroit», qui représente le décret de l’état d’exception et ses actes exceptionnels dérivés, a le terme « Loi » barré pour garantir le paradoxe de l’exception souveraine : la loi est suspendue, mais à sa place s’applique quelque chose de prétendument légal. Et, dans son sens opposé, la « force deDroit» peut se produire : la loi peut être valide, les actes juridiques ne sont pas suspendus, mais finissent, d'un point de vue pratique, par être suspendus en raison de la perte de validité, de leur efficacité. L’état d’exception révèle alors, au moins, son propre caractère paradoxal : la loi peut être valide, sans validité, ou elle peut être en vigueur, sans validité. Ainsi, la « force » ne reste jamais seule, mais, de la même manière, la Loi n’est pas complètement annulée ou suspendue. La Loi se présente, au moins comme la fiction qu’elle est elle-même – comme le disait Kelsen lui-même dans son ouvrage posthume. Théorie générale des normes (1979).
Ainsi, dans un paradoxe non résolu, l’état d’exception repose sur une « force deDroit», et son décret putschiste révèle son syntagme contradictoire. La loi s’applique, ne s’applique pas, et ne s’applique pas, s’applique. L'état d'exception est son état de fait maximum : un ensemble d'actes illégaux, mais ayant une apparence juridique, et un ensemble d'actes juridiques, mais sans respect systématique, c'est-à-dire sans validité, en raison d'un manque d'efficacité structurelle, intentionnellement forgé.
Et le « projet de décret putschiste » retrouvé dans la résidence de l'ancien ministre de la Justice du gouvernement de Jair Messias Bolsonaro, s'il était entré en vigueur, et si le coup d'État aurait été planifié par la brigade spéciale du L’armée brésilienne, les soi-disant « enfants noirs », avait réussi, en assassinant l’actuel président Lula, son vice-président, ainsi que le ministre de la Cour suprême, Alexandre de Moraes, alors il y aurait eu un parfait exemple de « force de-Droit» : un acte inconstitutionnel, et donc invalide, mais qui s'appliquerait comme s'il était légal, poursuivant les nombreux actes omissifs du gouvernement Bolsonaro pendant la pandémie et qui s'est également révélé dans son exception permanente, comme lorsque son devoir de garantir la dignité humaine des Yanomami a été violée par omission.
Comme vous pouvez le constater, les limites de notre langage logique sont ici attaquées. Par conséquent, si l’on veut comprendre la nature de cette force et son coup, fondement du droit, il faut jouer avec les mots pour qu’ils se rapprochent le plus possible de cette expérience linguistique-politique-juridique limite, comme c’est le cas fait, par exemple, par l'expression « força-de-Droit», pour tenter d’exprimer les paradoxes de l’état d’exception et de ses actes commissifs et omissifs prétendument légaux.
Dans l’état d’exception, le mélange de cause et d’effet, l’acte et la puissance sont insurmontablement séparés – en même temps qu’ils se présentent d’une manière ou d’une autre ensemble, dans un paradoxe insoluble. C'est la mystique de l'autorité juridique : un droit qui naît de quelque chose de non juridique et qui entraîne avec lui le potentiel de sa non-réalisation, d'inaction effective de la loi ; contenant en lui son abîme, son manque de fondement, ce an-arché inhérent et régissant la « frappe de force » du pouvoir du Droit sur le monde des faits, constituant un acte de parole qui s'opérerait, à la fois, entre le monde factuel et le monde juridique, entre le monde de l'être et le monde des faits. monde du devoir-être, entre le monde des choses telles qu'elles sont et le monde normatif.
Cependant, rien ne nous est encore révélé dans son intégralité. Ce qui est montré est, paradoxalement, ce qui est caché. La mystique inhérente au droit se présente à notre langage ordinaire sous la forme du vide, du néant, de l'anomie, voire sous la forme ineffable. A ce sujet, sans donner d'autres explications, dans votre Force de loi (1989) Derrida dit : « Je prendrais donc l'usage du mot « mystique » dans un sens que j'oserais qualifier de wittgensteinien ».
Conscient que je ne peux toujours pas répondre avec plus de clarté au problème que j'ai proposé, je continue de conclure ce discours en me souvenant de Ludwig Wittgenstein, dans son Tractatus Logico-Philosophicus (1921), auquel fait allusion le texte de Derrida. Peut-être que la mystique du coup d'État peut, au moins, être quelque chose que nous pouvons voir parce qu'elle « se montre », même si nous ne pouvons pas le dire, car, comme le disait Wittgenstein, dans la proposition no. 6.522 : « Il y a certainement l'ineffable. Cela se voit, c'est le Mystique.
Reste alors à tenter de comprendre le sens du « mystique » et les usages possibles du langage juridique qui ne se limitent pas à son propre lexique, ni à son jeu, fondé sur la puissance violente de l’état d’exception. Et cela pourrait peut-être être une manière de résister au silence imposé par le caractère caché de la violence fondatrice du droit, pour que, peut-être, avec un usage plus créatif du langage juridico-politique, d’un autre « jeu de langage » – rappelons-nous maintenant, ici , d’un défunt Wittgenstein qui a influencé Austin –, un autre jeu que celui du droit imprégné de dynamiques judicatives, prédicatives et punitives, ouvrant ainsi la voie à une autre notion de « violence » et de « coup » force fondatrice du droit.
Peut-être pourrait-on penser à une notion de « violence juridique » déjà très éloignée de la répression, à laquelle nous sommes habitués en raison des effets de l’état d’exception permanent dans lequel nous vivons et souffrons pratiquement tous – certains moins, beaucoup moins, et d’autres davantage. , absurdement plus –, et pas de décret de coup d’État, pas de procès-verbal, pas de coup d’État de la part d’une quelconque élite de l’armée. Qui sait si nous pourrions penser à une autre notion de force juridique, à un autre usage du droit, et à travers une nouvelle et meilleure notion de justice, avec ses moyens, mais sans fins ; celui qui révèle le vide inhérent du pouvoir et du droit, mais sans le falsifier par un substitut précaire, autoritaire et impopulaire. Enfin, réfléchir à une conception différente du droit et de la justice, qui rompt avec la tradition putschiste qui a constitué, par exemple, l'histoire républicaine brésilienne, fondée par un coup d'État militaire et construite et toujours gouvernée sur ce qui reste de son histoire de colonisation et d'esclavage. empire dans le pays.
*Ricardo Evandro S.Martins Professeur à la Faculté de droit de l'Université fédérale du Pará (UFPA).
la terre est ronde il y a merci à nos lecteurs et sympathisants.
Aidez-nous à faire perdurer cette idée.
CONTRIBUER
