Par RENAN QUINALHA*

Est-il possible de penser à une régulation des fake news qui ne porte pas atteinte à la liberté d'expression ?

C'est le grand défi de notre temps. Nous avons un contexte qui est très grave. Ce n'est pas exactement aujourd'hui. On a vu les élections aux États-Unis quand Trump a gagné et Facebook s'est mobilisé pour ça, on a vu les élections de 2018 ici au Brésil, le Brexit aussi. Quoi qu'il en soit, il y a plusieurs épisodes que nous voyons du point de vue de l'environnement démocratique, de l'espace public, que ces réseaux sociaux ont joué un rôle de plus en plus pertinent et de moins en moins contrôlé par le contrôle démocratique, social, qui sans aucun doute ne compromet pas la démocratie. Mais ce n'est pas parce que nous avons ce problème que toute tentative de cadre réglementaire, toute proposition, fera l'affaire. Ce n'est pas cette urgence et l'importance des bonnes intentions qui garantiront la qualité de ce cadre réglementaire. Ici au Brésil, ce débat a même pris de l'ampleur maintenant précisément à cause de la pandémie, nous avons vu qu'il s'agit même d'une question de risque pour la vie des gens. La question du médicament chloroquine a été publiée, bref, une série d'informations anti-scientifiques, sans preuve, et puis elle finit par monter en puissance. Mais c'est très mauvais pour la loi aussi, faire des lois en période de forte pression de l'opinion publique ne donne généralement pas de bons résultats. Il y a un risque que cette législation occasionnelle devienne quelque chose de populisme criminel. Vous courez, répondez par un nouveau crime typé, augmentez la peine, comme si ça le résolvait, mais au fond vous y faites un patchwork sans aucune systématicité entre les normes. Alors il faut aussi un peu plus de prudence pour réfléchir à la manière dont ces droits fondamentaux que sont la liberté d'expression, la protection de l'honneur, l'image des personnes sont liés à cette diffusion de fake news.

Il y avait déjà le projet qui a été présenté par Alessandro Vieira, qui est ce PL 2630 au Sénat, mais le même texte, avec quelques différences, a également été présenté à la Chambre des députés par Tabata Amaral et Felipe Rigoni. Et les deux projets sont très similaires et ils apportent exactement cette idée d'une loi brésilienne de liberté, de responsabilité et de transparence sur Internet. Selon ces projets, dans l'exposé des motifs et dans leur texte, trois objectifs sont définis. Le premier est la lutte contre la désinformation, le projet n'utilise pas fausses nouvelles qui est un anglicisme (et il vaut mieux ne pas l'utiliser, car la désinformation est plus large). La seconde est d'accroître la transparence vis-à-vis de ces fournisseurs d'applications (ou applications, comme le dit le texte de loi). Et découragez les comptes non authentiques, c'est-à-dire les faux comptes qui continuent de diffuser ces fausses informations erronées. Nous avons besoin de quelque chose dans ce sens qui donne plus de concrétisation aux autres lois qui existent au Brésil et qui parviennent à combiner, ce qui est très difficile, ces droits fondamentaux que je mentionnais. Alors la liberté d'expression est inscrite dans la Constitution en haute estime là-bas, mais elle apparaît toujours quelque peu relativisée et limitée. La Constitution garantit donc la liberté d'expression, mais l'anonymat est interdit, par exemple. C'est dans la Constitution, garantissant la liberté d'expression, mais ce n'est pas une licence pour commettre des crimes, par exemple, des crimes contre l'honneur, qui dans ces cas de désinformation apparaissent beaucoup : calomnie, diffamation, insulte. Il a également une interdiction de la liberté d'expression lorsque vous publiez du contenu de discours de haine.

Notre liberté d'expression n'a pas la même consécration, bien qu'elle soit très importante, elle n'a pas la même consécration qu'aux États-Unis où la liberté totale prévaut et dont vous n'êtes responsable qu'après. Donc ce projet essaie un peu d'aborder cette question, la manière dont cette liberté d'expression est définie, et essaie d'apporter des instruments de contrôle. Mais le gros problème de ce projet, si pertinent, qui change tant dans nos vies, n'est pas seulement dans l'enjeu électoral, mais dans notre vie concrète, car tout le monde vit aujourd'hui enfoui dans les réseaux sociaux, échangeant des messages sur WhatsApp, etc. C'est de le faire d'abord, dans la précipitation et sans débat, car le Congrès est à un moment, en raison de la pandémie, où il n'y a pas de commissions fonctionnant régulièrement, il n'y a pas d'auditions publiques, qui sont des mécanismes de participation, qui pourraient oxygéner davantage les propositions. Mais le projet a là aussi une série de vices, de problèmes. Et on ne sait plus quel est le projet, car cette semaine dernière, le rapport du sénateur Ângelo Coronel, qui est le rapporteur de ce processus, de ce PL au Sénat, a commencé à être discuté. Il y a donc une série de problèmes dont nous ne savons pas exactement comment cela s'est finalement passé, car ce rapport n'a pas encore été publié, mais ce qui est déjà paru montre qu'il y a là des points très sérieux. La première est qu'il n'y a pas de neutralité technologique dans le projet. Le projet est divisé en thèmes qui sont clairement dédiés à des sections sur les réseaux sociaux ou certaines applications spécifiques, et des réseaux sociaux spécifiques, donc tu regardes là et tu te dis "ceci a été fait pour Facebook", "ceci a été fait pour Whatsapp". Mais c'est un gros problème car la loi ne peut pas être pensée en fonction de sa cible, la loi doit être systématique pour garantir la régulation, qui ne servira pas seulement à ce moment et pour les acteurs qui sont maintenant dans la sphère publique. Vous devez penser qu'il y a un processus d'innovation technologique, de développement et que bientôt ce projet devra également couvrir d'autres types de plates-formes dans cette législation. De plus, vous ne regardez pas l'écosystème, c'est un projet qui se concentre beaucoup sur les plateformes pour ces intermédiaires qui sont les plateformes qui prennent des informations et du contenu et les transmettent à d'autres personnes. Donc ils mettent en relation des tiers, c'est ce qu'ils font, et ils ne regardent pas le réseau de financement que l'on connaît maintenant dans cette enquête STF qui joue un rôle fondamental dans la diffusion de fake news, qui paie. Et puis un point très grave c'est justement qu'on change ce régime de responsabilité, qui était déjà là dans le cadre civil de l'internet, qui a compris que ces plateformes qui sont des intermédiaires ne sont pas responsables des contenus. Et ce projet est en train de changer cela, c'est-à-dire qu'il charge la plateforme de regarder le contenu pour voir si le contenu est une fausse information ou non.

Mais bien qu'il semble qu'il y ait une pénalité pour les plateformes avec cette tâche, mais au fond, nous donnons à ces plateformes un pouvoir illimité pour modérer le contenu. Nous avons maintenant un mécanisme de modération privée et de censure privée des plateformes, en plus du contenu que les gens y publient.

Mais pensez-vous à l'ampleur de la façon dont cela va changer lorsque vous obligez les plates-formes à le faire. Ils devront le faire tout le temps, c'est-à-dire que tout ce qui est inséré sur les plateformes, ils devront commencer à fabriquer certains filtres. Et puis si vous rejetez toute cette responsabilité sur eux sans aucun type de mécanisme de contrôle de la part de l'État, de régulation étatique, c'est très dangereux, parce qu'il semble que vous résolvez le problème, mais vous ne faites que sous-traiter, et sous-traiter pour la logique privée. Nous ne savons pas comment ce contrôle sera effectué si nous n'avons pas de réglementation. Il est donc évident qu'un projet plus intéressant passe par un processus d'autorégulation, il ne doit pas être entièrement sous la responsabilité de l'État, il doit également impliquer ces agents privés. Mais on ne peut pas aller à l'extrême de tout jeter sur ses genoux, parce qu'alors l'État renonce au contrôle, à la surveillance de quelque chose qui est fondamental, parce qu'il s'agit de droits et de libertés qui sont fondamentaux pour les citoyens. D'autant que ce projet de loi prévoit des sanctions très lourdes pour ces plateformes, allant d'un avertissement et d'une amende, dit-il dans l'article 28, à l'interdiction d'exercer des activités dans le pays. C'est-à-dire qu'il ne pourra pas agir, imaginez des plateformes qui comptent des millions d'utilisateurs au Brésil. Donc avec ça tu vas faire les plates-formes (c'est arrivé ailleurs, en France, en Allemagne) ils vont finir par faire plus de contrôle, plus de modération de ce qu'il faut faire, que ce serait raisonnable, par précaution, pour ne pas perdre la possibilité d'opérer dans le pays. Je pense donc que c'est un gros problème qui a été largement débattu par plusieurs organisations qui débattent du droit sur le net. Mais, en plus, le projet, du point de vue de la technique législative, est mauvais car les concepts sont très vagues et nous savons qu'une législation avec un concept très souple et vague est un gros problème, car elle ne résout rien non plus. Il sous-traite et joue ensuite pour les forces de l'ordre, pour la justice qui apprend encore à traiter cette question. Ainsi, par exemple, la notion de désinformation (qui serait la correspondante ou qui engloberait ce qu'est une fake news) y dit à l'article 4 : « la désinformation est un contenu en partie ou en totalité, sans équivoque faux ou trompeur, soumis à vérification, placé hors contexte, manipulés ou falsifiés, susceptibles de causer un préjudice individuel ou collectif, à l'exception d'un esprit humoristique ou parodique ». C'est-à-dire que vous finissez de lire cette phrase, ce type, vous ne vous souvenez plus du début, car c'est une suite de virgules, de virgules, c'est-à-dire qu'est-ce qui est « sans équivoque faux » ?

Vous dites que c'est "de l'humour", c'est de la "parodie", et puis vous prenez ce que c'est hors contexte ? Une critique politique d'une autorité peut-elle alors prétendre être hors contexte ? C'est très subjectif. Même chose pour "compte non authentique". Le projet le définit comme un compte créé ou utilisé dans le but de diffuser des informations erronées ou d'usurper l'identité d'un tiers pour tromper le public, mais qu'est-ce que la "diffusion d'informations" ? Ainsi, les réseaux de Bolsonaro sont des comptes inauthentiques car il diffuse semaine après semaine de la désinformation en relation, par exemple, avec la pandémie. Il faut plus de prudence, je pense que ce texte a besoin d'être encore affiné et donc d'un débat législatif plus calme, plus serein. Et il faut écouter davantage la société civile, ceux qui étudient ce sujet, débattre pour améliorer ce texte. Un autre problème est qu'il n'y a pas de procédure régulière, c'est-à-dire qu'ils y suppriment votre contenu parce qu'une telle plateforme privée comprend qu'il s'agit de désinformation, et alors ? Le projet dit seulement ce qui suit : vous pouvez avoir trois mois, au moins trois mois doivent être une fenêtre pour que vous puissiez faire appel. Mais cela ne dit rien sur qui juge, sur quoi, quels sont les critères pour cela. Et puis est venu le rapport qui a été discuté à la fin de la semaine dernière, l'une des données de ce rapport, qui est le travail possible du rapporteur, Ângelo Coronel, que si vous avez un procès, vous devriez déjà le retirer, sans celle-ci étant appréciée et jugée, avant l'injonction, y compris par le pouvoir judiciaire. Autrement dit, vous vous retrouvez avec le principe de la présomption d'innocence. Celui qui a déposé l'action doit déjà la retirer. C'est donc une série d'initiatives un peu désordonnées. Une autre chose dans le rapport est qu'il devrait y avoir une identification et une localisation, donc chaque utilisateur doit fournir un document tel que RG, CPF, avec photo et preuve d'adresse. C'est imprudent, car du point de vue de la protection des données, qui est un sujet que nous avons abordé dans un épisode précédent. Imaginez si vous, toutes vos recherches Google y sont liées à votre CPF et si ce ne sont que des informations qui circulent. Nous savons à quel point il est facile d'accéder à un CPF, ils vendent des CD CPF là-bas. Il faut donc veiller à sauvegarder les droits, la vie privée, l'intimité, l'honneur et la liberté d'expression. Et même si nous devons avoir un projet de loi, cela ne peut pas être n'importe qui. Ce n'est pas n'importe quelle initiative qui aidera à la combattre, car elle peut même être inefficace.

Vous avez des mécanismes sur les réseaux pour vous permettre de marquer une publication en disant qu'elle viole les politiques internes de ces réseaux, mais ce qu'ils en découvrent n'est que la compatibilité du contenu avec la politique interne définie par celui-ci, et que tous les utilisateurs adhérez-y en vous soumettant au démarrage en utilisant le réseau. Et ce qui implique des discussions à ce sujet va au pouvoir judiciaire. Donc « oh, ça n'a pas été appliqué correctement », « ça a été appliqué d'une manière différente » et puis la justice calibre.

Ça a cette dimension qu'il n'y a même plus la politique interne des plateformes, c'est la législation pénale. Vous avez déjà des types de criminels aujourd'hui au Brésil, comme les crimes contre l'honneur, qui sont en général ceux qui se caractérisent lorsque vous imputez un crime à quelqu'un, dites de fausses nouvelles, calomniez. C'est un crime d'initiative privée, c'est donc la personne qui doit ouvrir un rapport de police, entamer cette procédure d'enquête et cela peut alors devenir une action pénale. C'est une chose, alors vous pouvez rompre le secret là-bas, obtenir des informations, mais c'est tout avec le pouvoir judiciaire. Et le rapport qui était déjà sorti et qui circulait autour de ce PL a également apporté des données inquiétantes, par exemple par rapport à ce sujet qu'il vous était possible de briser le secret dans la phase d'enquête sans aucune sorte d'autorisation judiciaire. C'est-à-dire que c'est quelque chose d'assez téméraire, car ce sont des procédures exceptionnelles que si nous pensons maintenant qu'elles sont justifiées, car en fait il existe une industrie de fausses nouvelles, de désinformation, qui est très nocive, à différentes échelles et dimensions , il finira par justifier des dispositifs d'exception qui se retourneront plus tard contre toutes ces garanties. Il prend donc grand soin de comprendre que l'exceptionnalité de ce moment n'est pas la meilleure façon d'orienter une législation qui servira à beaucoup de choses. Et d'ailleurs, il me semble qu'il est bien dommage pour nous de guider ce débat uniquement dans le domaine législatif et pénal. Il y a un peu cette croyance que le droit pénal résout tous les problèmes que nous avons et qu'il suffit de créer un crime et d'augmenter la peine que cela résoudra. Et ça ne réglera pas le problème. Les pays qui ont criminalisé la désinformation dans ce sens engorgent les prisons et les processus judiciaires et n'en réduisent pas le nombre, car ces agences de vérification des faits ont produit des données et montrent qu'il ne sert à rien de simplement criminaliser. De toute évidence, la législation doit être améliorée et il y a de la place pour le faire, mais plus que cela, je pense qu'elle doit également discuter des médias et de la culture numérique, de l'éducation et de la liberté de la presse doit être renforcée. Eugenio Bucci a écrit un texte à Folha la semaine dernière dans ce sens, que la presse libre a des protocoles de vérification, qui a une éthique journalistique et telle que vous passez à travers ces mécanismes en calibrant également le débat public.

La désinformation vient gratuitement sur WhatsApp, sur les réseaux sociaux, et le contenu qui prend du travail à produire car cela dépend de l'investigation de la recherche, d'une série de critères, cela finit par nécessiter une certaine forme de financement et c'est toujours ça, vous payez, pour signer . Donc je limite l'accès et ça finit par être mauvais du point de vue de la restriction elle-même, cet accès. Le projet mentionne un point qui est la transparence, cela a des dispositions dans le projet qui sont importantes et qui doivent aller plus loin, c'est-à-dire précisément dans le sens de montrer également comment le contenu payant est diffusé, se faisant de la publicité, sur ces pages, et l'intérêt qui l'entoure, économique.

Donc ces mécanismes sont tous nouveaux, on parle de choses qui ont émergé dans les dernières semaines d'un débat actuel et qui est extrêmement pertinent. Mais je pense qu'il est très important de le consigner, car dans les prochains jours, la discussion autour de ce PL reviendra et nous sommes très clairs sur le fait que le calme est nécessaire. Aussi urgent soit-il, nous avons besoin de sérénité pour avoir un bon projet de loi, un bon projet de loi qui n'a pas besoin d'être réélaboré dans un an, rediscuté parce qu'il a été fait dans le feu de l'action, sans plus de réflexion , sans autre rationalité.

*Renan Quinalha est professeur de droit à l'Unifesp. Auteur, entre autres livres, de Justice transitionnelle, aperçus du concept (Autres expressions).

Article basé sur une conversation avec Laura Carvalho sur la chaîne de podcast entre temps.