Par ALEXANDRO OCTAVIANI*

L'idée que tout peut être fait pour lutter contre la corruption est elle-même un inducteur de corruption.

L'échec de la lutte contre la corruption comme spectacle et catharsis : trois indices

La politique anti-corruption qui a galvanisé une partie considérable des énergies brésiliennes au cours de la dernière décennie est entrée dans une phase terminale. Il y a trois ordres d'évidence qu'une telle politique, fondée sur l'articulation de divers diplômes – comme les lois 12.846 13/12.529 et 11 XNUMX/XNUMX – devrait faire l'objet d'une réflexion et d'une réforme profondes.

Le premier de ces signes indubitables est son palmarès impressionnant de défaites judiciaires. Ce qui a commencé par une enquête sur les abus des « prisons temporaires mais presque éternelles » s'est progressivement transformé en un large respect des normes de preuve, aboutissant à des révisions de peines, à l'octroi de liberté et, par la suite, à la détermination des indemnités pour les actes abusifs des anciens enquêteurs. , aujourd'hui accusés dans des poursuites privées.

Ceux qui ont été arrêtés sont libres, ceux qui les ont fait arrêter ont vu leur arbitraire être exposé sur un réseau mondial et se rapprochent aujourd'hui du statut de débiteur du fait d'actes abusifs.[I] La nécessité de réformer une politique donnée est évidente face à une telle fragilité judiciaire. À quoi devrait ressembler une politique anti-corruption afin d'avoir un soutien total dans nos tribunaux et devant nos juristes les plus respectés ?

Une deuxième couche de signes vient du champ politique : les deux figures médiatiques les plus pertinentes du modèle moribond de lutte contre la corruption ont publiquement sauté, comme s'il s'agissait d'une voie naturelle, des fonctions étatiques au monde des partis. Le juge qui a mené les procès les plus pertinents en matière de lutte contre la corruption s'était transformé en usine à fuites sélectives à fort impact sur le monde électoral ; a décidé d'emprisonner le candidat alors le mieux placé dans les sondages pour la présidence de la République, le retirant de l'élection, qui a fini par être remportée par un autre, que le juge est allé occuper comme ministre de la Justice.

Sa tentative auprès de son allié ayant échoué, le juge se retire pour devenir lui-même candidat à la présidence de la République. La carrière de la magistrature, supposée neutre et silencieuse, honorée parce que considérée, devient un instrument de projection publique, jusqu'à être totalement oubliée et méprisée, permettant la transmutation d'un serveur de carrière en candidat. Cet exemple, caricatural mais choquant, est un autre indice que ce qui devait être une politique d'État, pérenne, routinière, discrète et efficace, était lu comme quelque chose de fugace, d'héroïque, de spectaculaire et, finalement, de jetable.

A quoi doit ressembler une politique anti-corruption pour que ses principaux acteurs ne soient pas séduits par les feux de la rampe du jeu partisan ? Quelles incitations et sanctions devraient exister pour que ceux qui détiennent le pouvoir sur une telle discipline juridique n'en fassent pas un usage inapproprié, visant leurs propres objectifs stratégiques, dans l'arène du parti, dans l'immédiat de leur performance en tant que fonctionnaires de carrière ?

La troisième indication sérieuse que la discipline et l'expérience juridique actuelles en matière de lutte contre la corruption doivent être radicalement transformées concerne l'économie : le spectacle promu par les responsables de l'application des politiques a abouti à la décimation d'innombrables entreprises, marchés et emplois, approfondissant la récession brésilienne et d'énormes souffrances précisément pour les personnes censées bénéficier d'un tel spectacle.

L'effondrement des entreprises ou leur étranglement a été célébré, même en riant dans les groupes de message, alors qu'en fait, l'effet séquentiel de l'érosion des chaînes productives frappe la population la plus fragile économiquement, ce citoyen qui n'est pas un fonctionnaire comme les responsables de l'application des politiques , qui n'ont pas de réserves financières comme les criminels économiques et n'ont pas de réseaux de solidarité comme les politiciens maîtres de la fraude. D'un point de vue économique, la politique anti-corruption médiatisée est devenue ce que Fábio Konder Comparato classe (au regard d'un autre sophisme institutionnel, l'échec de la politique de « transfert de technologie entre pays riches et pays pauvres ») comme « un exemple typique d'inadéquation entre les moyens et les fins ». Comment structurer une politique anti-corruption positive pour l'économie, et non un élément fondamental de la crise, qui l'encourage et l'approfondit ?

L'échec de la lutte contre la corruption comme spectacle et catharsis : trois prémisses erronées

L'un des postulats de bon sens des responsables de la politique anti-corruption ratée est une sorte d'interprétation puérile de la relation entre corruption et croissance économique : « mettez fin à la corruption et la croissance économique apparaîtra ». Ce postulat justifie donc la réalisation d'actes très audacieux, dont certains notamment arbitraires, car, au bout de l'arc-en-ciel, apparaîtra un pot d'or qui, en tant que "bien supérieur", profitera à tous, en précisant que la fin (la croissance économique) justifie les moyens (casser les entreprises et les marchés, générer du chômage, méconnaître les règles évidentes du droit positif, méconnaître la séparation entre les carrières dans l'État et le système électoral des partis, etc.). L'économie politique qui sert de prémisse à ce comportement est puérile, car aucun raisonnement économique cohérent n'autorise l'affirmation que la corruption et la croissance économique ont une relation unilatérale ou une contradiction essentialiste entre elles.

Au contraire : les trois expériences les plus fantastiques d'appariement et de dépassement économique dans le système mondial moderne ont prospéré précisément dans des environnements particulièrement corrompus, amalgamant, avec des pratiques déloyales et moralement condamnables, une immense vitalité économique.

La monarchie britannique, depuis le XVIe siècle, dans sa lutte inlassable pour la sécurité intérieure, le domaine des mers, la recherche de richesses et de capitaux pour soutenir l'industrie intérieure, a délibérément financé des pirates, des corsaires, des voleurs et des boucaniers de toutes sortes, qui, lorsqu'ils étaient bien- Au large, réussissant leur tâche de saigner les routes portugaise, espagnole, hollandaise et française, ils ont été honorés sur l'île de richesse matérielle et d'ascension sociale. L'un des résultats de ce travail d'intérêt public apporté par le corge anglais fut, outre le surnom de « perfide » à Albion, également un immense capital accumulé et un pouvoir qui, organisé par les lois de la navigation de l'époque Tudor, font l'antichambre de la révolution industrielle qui fera de l'Angleterre « l'empire où le soleil ne se couche jamais ». [Ii]

Cette escalade impressionnante ne sera en fait remplacée que par un autre moment où la corruption a coexisté (et fortement encouragé) une énorme croissance économique : le conglomérat de l'économie américaine au milieu du XIXe siècle, qui a vu l'émergence d'immenses complexes industriels et financiers. institutions, au pouvoir politique robuste, donnant lieu à l'implacableBarons voleurs», les barons voleurs.[Iii] Dominant et verticalisant le pétrole, la sidérurgie, le crédit, les transports et bien d'autres secteurs, les barons voleurs ne se sont pas paralysés face à la résistance des concurrents, des salariés, des opposants politiques ou des recommandations religieuses : ils ont écrasé tous leurs ennemis, d'un nombre impressionnant de "prestataires de services", qui comprenait des juges, des procureurs, des enseignants, des délégués, des représentants syndicaux, des journalistes et des hommes politiques à tous les niveaux, aboutissant, y compris, à la formulation et à l'exécution d'une politique étrangère ouvertement impérialiste, qui, au nom de l'expansion de l'économie américaine, n'a jamais hésité à détruire d'autres démocraties, à assassiner des dirigeants légitimement élus, à financer des dictateurs génocidaires et à dissimuler des réseaux de corruption dans le monde. La corruption et la croissance économique étaient – ​​et sont – un amalgame dans la construction de l'hégémonie américaine.

La montée en puissance de la Chine, commandée par le PCC - Parti communiste chinois, est un autre exemple clair que la corruption et la croissance économique ne peuvent être traitées avec des méthodes mentales enfantines, telles que celles qui guident les pratiques des responsables de l'application de la loi anti-corruption brésilienne. politique que nous devons reformater. Dans la gestion de ses quelque 150.000 50 entreprises publiques, parmi lesquelles on compte une cinquantaine de groupes économiques parmi les 500 les plus importants au monde, les pratiques de corruption sont absolument ancrées et présentes, donnant lieu, même, au fait curieux que, tous les dix années, il y a généralement une campagne publique de lutte contre la corruption qui a eu lieu... au cours des dix dernières années, qui, comme par hasard, ont également été dix années de croissance économique spectaculaire. Corruption et croissance, ensemble, font partie intégrante du mouvement de l'économie chinoise, donnant même lieu à l'expression « barons du vol de Pékin ».[Iv]

Ainsi, la corruption peut coexister avec une croissance économique étonnante, voire en être l'une des causes ; et, à l'inverse, la lutte contre la corruption peut ne pas avoir d'impact positif pertinent ou, au contraire, lorsqu'une telle politique est mise en œuvre de manière désastreuse et mal informée, elle peut générer un impact économique négatif. Les relations entre corruption et économie sont bien plus complexes que le schéma unilatéral mobilisé, expressément ou implicitement, par les principaux opérateurs de la spectaculaire politique anti-corruption de ces dernières années.

La corruption doit être combattue non pas parce qu'elle empêche la croissance économique, mais parce qu'elle devient le vecteur d'un type spécifique de tissu économique, concentrant notamment le pouvoir et réduisant les alternatives et les pluralités. La pratique de la corruption pousse le pouvoir économique à atteindre un plus grand pouvoir économique, en obtenant un plus grand pouvoir politique, ce qui tend à accroître le pouvoir des politiciens corrompus, qui deviennent plus puissants en politique parce qu'ils ont un plus grand pouvoir économique. Cette causalité circulaire est infernale, car elle anime les monopoles et les oligopoles en économie et en politique, dont la tendance interne est leur propre perpétuation et la sélection adverse de ceux qui ne sont pas alignés sur la corruption, progressivement expulsés ou capturés. Au final, la pluralité des choix tend à diminuer ou à disparaître, et la corruption se révèle ainsi non pas comme un frein à la croissance, mais au développement économique, pris, au sens le plus profond de Celso Furtado, comme expression de la créativité d'une collectivité donnée.

La politique de lutte contre la corruption ne peut donc pas être isolée de la politique de développement économique, encore moins placée au-dessus d'elle. Si la politique anti-corruption est l'un des éléments d'une politique de développement économique, elle ne peut se conjuguer avec la destruction d'entreprises, de technologies et de savoirs tacites accumulés, ni avec la destruction d'emplois et d'histoires de familles entières qui n'ont aucun lien avec la corruption.

Supprimer l'économie politique infantile qui sert de prémisse implicite à la spectaculaire politique anti-corruption brésilienne (« mettre fin à la corruption = croissance économique ») signifie augmenter le coût cognitif et argumentatif de ses relations avec tant d'autres variables du développement économique.

La prémisse de la subordination structurelle aux États-Unis

Une autre prémisse délétère de la politique anti-corruption actuelle est sa subordination structurelle aux intérêts des États-Unis, dont la politique anti-corruption, internationalisée et notamment impériale, est indissociable de sa politique industrielle et de sa domination des marchés à travers le monde.

L'un des objectifs stratégiques de la politique américaine de lutte contre la corruption est d'assurer la domination des entreprises américaines et, par conséquent, la Ministère de la Justice (DoJ) enquête sur la corruption mondiale en construisant (i) une hyper-extraterritorialité de son propre chef, et (ii) avec des actions remarquablement sélectives, chassant les entreprises corrompues d'autres nationalités et laissant de côté les entreprises nord-américaines. De tels groupes économiques américains, après avoir épuisé ou décimé leurs concurrents, sont capables d'acheter des femmes étrangères condamnées dans le bassin des âmes ; le cas de la société française Alstom est exemplaire, mais il existe d'innombrables autres cas, comme celui de Petrobras elle-même, qui a dépensé plus en indemnités pour les actionnaires minoritaires à New York que le montant effectivement détourné de la société par ses corrupteurs au Brésil.[V]

Une telle sélectivité délibérément pratiquée par les États-Unis approfondit et perpétue, à travers la discipline juridique anti-corruption reçue sans critique parmi nous, un flux de richesse de la périphérie vers le centre du capitalisme mondial. La soumission du droit brésilien, de nos institutions et, plus largement, de notre propre économie, aux États-Unis, se matérialise à travers des réseaux informels, personnalisés et souvent construits de coopération hors la loi, fièrement affichés par les leaders de la politique anti-corruption, qu'ils affectionnent se montrer proches de la CIA ou du FBI, comme s'il s'agissait d'un signe de distinction morale – et non de soumission politique ou, bien souvent, d'acte illicite pur et simple.

Discipline et expérience juridique sans critères pour la défense de la souveraineté économique

La discipline juridique et l'expérience de la lutte contre la corruption sont allées à l'encontre de la Constitution fédérale, non seulement en ce qui concerne les garanties fondamentales d'une procédure régulière, mais aussi en ce qui concerne l'ordre économique qui, dans notre cas, détermine dans les articles 3, 170, I , et 219, parmi tant d'autres, vecteurs de l'action de l'État – et, évidemment, de ses instruments d'action, les fonctionnaires – qui disent avec la construction de la souveraineté économique et le souci du « marché intérieur, du patrimoine national » ( article 219). Contrairement aux avocats américains, qui travaillent sous le postulat d'accroître la puissance économique mondiale des groupes américains, nos opérateurs ont exprimé à plusieurs reprises leur satisfaction face à la faillite d'entreprises brésiliennes - y compris lorsque cette décision viendrait des États-Unis, un fait non seulement révélateur de un état indélébile de colonialisme mental ou de manque d'appréciation du sort économique de millions de Brésiliens touchés, mais aussi d'une distance effrayante propre spontanée de l'ordre économique constitutionnel brésilien.[Vi]

Une expérience juridique a été lancée (i) jugée en dehors ou au-dessus de la souveraineté économique brésilienne, abrogeant, dans la pratique, la Constitution, et (ii) supposant, dans ce raisonnement maladroit, que les salaires des fonctionnaires qui appliquent de telles politiques sont pas payé par la santé de l'économie brésilienne et sa capacité à taxer, mais plutôt par une entité éthérée ou imaginaire, telle que «l'économie mondiale», «l'éthique des affaires» ou quelque chose comme ça.

Propositions pour la reconstruction de la politique anti-corruption : démocratisation, complexité économique et souveraineté

La reconstruction de la politique anti-corruption implique de percevoir les diverses erreurs, explicites et implicites, dans lesquelles notre discipline et notre expérience juridiques actuelles se sont enchevêtrées, de sorte qu'un autre exercice d'imagination institutionnelle est possible.

L'un des axes de cette reconstruction est d'accroître la rigueur du « contrôle sur le détenteur du contrôle », avec une solide politique de transfert du contrôle corporatif des entreprises impliquées dans la corruption, qui sert les objectifs de développement économique, génère de nouvelles opportunités et sert de une impulsion vers des cycles vertueux, pas des catastrophes comme celle que nous vivons encore.

Les marchés sont des institutions juridiques et peuvent être constitués à partir d'objectifs introduits dans des dispositifs de commande, n'étant pas différents du marché de la vente de contrôle d'actifs impliqués dans la corruption. En tentant de gagner la concurrence sur le marché par des moyens illicites – qui opèrent des passerelles interdites entre intérêt privé et public, État ou parti –, le corrupteur perdra son entreprise, dont le contrôle doit être vendu dans une opération modélisée par des indicateurs qui contribuent au développement droit national, subordonnant ainsi la discipline juridique anti-corruption aux finalités énoncées aux art. 3°, 170 et 219 de la Constitution.

L'aliénation du pouvoir de contrôle de l'entreprise impliquée dans la corruption peut devenir un moment de redéfinition du tissu économique brésilien, à condition que des vecteurs axiologiques liés à (i) la complexité économique, (ii) la démocratisation économique et (iii) la souveraineté économique.

L'acheteur du contrôle doit être lié à des objectifs d'augmentation de la "complexité économique" et à des investissements dans l'innovation technologique, dans le but d'élever la position du Brésil dans les chaînes de valeur, avec (a) des engagements d'investissement à moyen et long terme dans la recherche et le développement de nouveaux produits ou processus, (b) augmentation d'échelle et (c) recherche de nouveaux marchés à l'étranger.

Simultanément, il faut introvertir dans la discipline juridique du marché de cession du contrôle des entreprises corrompues le critère de « démocratisation économique », de dilution du pouvoir de contrôle, favorisant (i) la dispersion de l'actionnariat, (ii) l'insertion des salariés dans les hiérarchies de contrôle de ces entreprises, (iii) la répartition géographique des activités commerciales à l'échelle régionale et (iv) les objectifs de création d'emplois (y compris pour pallier les erreurs que la politique anti-corruption récemment terminée nous a léguées ces dernières années).

Enfin, donnant un sens global et coordonnant les deux critères précédents, la cession du pouvoir de contrôle de l'entreprise corrompue doit, remplissant le critère de « souveraineté économique », s'effectuer exclusivement au profit de l'acquéreur national, de la même manière pratiquée par les USA (avec le Comité sur l'investissement étranger aux États-Unis - CFIUS, l'article 301 ou la Loi sur la production de défense) ou par la Chine (avec ses plans quinquennaux protecteurs pour ses grands conglomérats nationaux). La discipline juridique de lutte contre la corruption doit être un instrument de garantie pour que les secteurs et les entreprises nationales stratégiques restent sous le contrôle des Brésiliens et du capital national, beaucoup plus perméables à la planification prévue à l'art. 174 de la Constitution.

L'idée que, pour lutter contre la corruption, on peut tout faire est elle-même propice à la corruption : l'ordre juridique est corrompu et des agrégats économiques précieux sont brisés. La lutte contre la corruption doit être un instrument du développement national et non son bourreau.

* Alessandro Octaviani Professeur de droit économique à l'USP Law School et ancien membre du Tribunal du CADE. Auteur, entre autres livres, de Etudes, avis et votes sur le droit économique (Ed. Singulier).

Initialement publié sur le site de Conseiller juridique.

notes

[I] Juste comme brefs exemples, voir les communiqués de presse : (i) NEXO Jornal. "STJ annule les condamnations de Palocci et 12 autres à Lava Jato". Dans: Journal Nexus, décembre 2021. Disponible sur : https://www.nexojornal.com.br/extra/2021/12/01/STJ-anula-condena%C3%A7%C3%B5es-de-Palocci-e-outros- 12 -dans-la-lave-jato. Consulté le 23.03.2022/75/XNUMX ; (ii) CASTRO, Juliana ; GAMBA, Karla. « La STJ condamne Deltan Dallagnol à verser XNUMX XNUMX R$ de dédommagement à Lula pour PowerPoint ». Dans: Jota, mars 2022. Disponible sur : https://www.jota.info/justica/lula-deltan-dallagnol-indenizacao-stj-22032022. Consulté le 23.03.2022.

[Ii] Parmi de nombreuses descriptions, cf. ARRIGHI, Giovanni. Le long XXe siècle: L'argent, le pouvoir et les origines de notre temps. Londres : New York : Verso Books, 2010, p. 191.

[Iii] Cf., pour une présentation initiale et dynamique, JOSEPHSON, Matthews. Les barons voleurs: Les grands capitalistes américains. New York : Harcourt, Brace and Company, 1934. Cf. Aussi. SCHLESINGER Jr, Arthur M. L'âge de Roosevelt (volume III): La politique du bouleversement (1935-1936). Boston, MA : Houghton Mifflin, 1988.

[Iv] ANG, Yuen Yuen. "Les barons voleurs de Pékin". Dans: Affaires étrangères, juillet/août 2021. Disponible sur : https://www.foreignaffairs.com/articles/asia/2021-06-22/robber-barons-beijing. Consulté le 23.03.2022/XNUMX/XNUMX ; TURLAND, Jessé. "La campagne anti-corruption 'Tolérance Zéro' de la Chine piège l'ancien secrétaire du parti de Hangzhou". Dans: Le diplomate, février 2022. Disponible sur : https://thediplomat.com/2022/02/chinas-zero-tolerance-anti-corruption-campaign-snares-former-hangzhou-party-secretary/. Consulté le 23.03.2022. OCTAVIANI, Alessandro ; NOHARA, Irène. appartenant à l'État: entreprises publiques dans le monde ; histoire au Brésil; régime juridique; offres ; gouvernance; espèces; secteurs stratégiques; fonctions d'état. São Paulo : Thomson Reuters Brésil, 2019.

[V] Voir PIERUCCI, Frédéric ; ARON, Mathieu. le piège américain – un Car Wash mondial. São Paulo : Kotler, 2021. REUTERS. « Alstom règle et paiera une amende de 772 millions de dollars pour corruption ». Dans: Économie du G1, décembre 2014. Disponible sur : https://g1.globo.com/economia/noticia/2014/12/alstom-faz-acordo-e-pagara-multa-de-us-772-milhoes-por-corrupcao.html . Consulté le 22.03.2022. Revue de conseil juridique. "'Lava Jato' a discuté du partage de l'argent d'Odebrecht avec les Etats-Unis et la Suisse". Dans: Conjurer, février 2021. Disponible sur : https://www.conjur.com.br/2021-fev-22/lava-jato-discutiu-divisao-dinheiro-odebrecht-eua. Consulté le 23.03.2022. Petrobras a versé près de 3 milliards de dollars américains en faveur des actionnaires minoritaires de la société, dans le cadre d'une action collective devant le tribunal de New York. Selon l'entreprise, les dommages subis par les crimes de corruption révélés par Lava Jato ont été estimés à 6,2 milliards de reais. JORGE JR., Walfrido Warde ; VALIM, Raphaël. Vautours, dupes et menace de destruction d'une grande entreprise. São Paulo: Contracurrent Publisher, 2021, pp. 24-26.

[Vi] Cf. Syndicat des métallurgistes de l'ABC. ""kkkk" est la réponse de Dallagnol au sujet de la dissolution d'une entreprise de 150 XNUMX salariés". Dans: SMABC, février 2021. Disponible sur : https://smabc.org.br/kkkk-ea-resposta-de-dallagnol-sobre-quebrar-empresa-com-150-mil-trabalhadores/. Consulté le 27.03.2022/XNUMX/XNUMX ; Revue de conseil juridique. "'Lava Jato' a discuté du partage de l'argent d'Odebrecht avec les Etats-Unis et la Suisse". Dans: Conjurer, février 2021. Disponible sur : https://www.conjur.com.br/2021-fev-22/lava-jato-discutiu-divisao-dinheiro-odebrecht-eua.