Par ALEXANDRO OCTAVIANI*

Les entreprises publiques jouent un rôle essentiel dans la création de marchés et de concurrents

Les marchés ne sont pas de simples espaces dans lesquels des décisions logiques sont prises par des agents rationnels, et de telles interactions entre demande et offre peuvent être traduites en graphiques, comme la caricature de l'économie néoclassique et ses variations instillent régulièrement dans le débat public. Les marchés sont des institutions sociales, déterminées par une culture enracinée et variable, des détentions de pouvoir distinctes et par une discipline juridique spécifique et dynamique. La perception que « le marché est une institution légale » ou que « le capitalisme est un mode de production légal » sont bien plus proches de la réalité que la caricature d'agents rationnels cherchant leurs avantages dans le monde fantastique. Toutes choses étant égales par ailleurs.

Pour cette raison, le choix de la manière d'organiser les entreprises publiques dans une économie comme la nôtre, dans laquelle il a toujours été évident (i) le manque d'appétit des capitaux privés nationaux et étrangers pour assumer le grand risque technologique et, (ii ) au contraire, sa grande prédilection pour les investissements à faible risque et à haut rendement exprimée par les services publics couverts par un régime juridique protecteur, est stratégique. Ce choix finit par impacter, simultanément, l'incitation (i) à augmenter l'ampleur et la portée des investissements dans la technologie et (ii) la démocratisation des services publics de base, directement liés à la dignité humaine et aux objectifs de la République inscrits à l'art. 3ème. de la Constitution fédérale.

Les entreprises publiques comme « ennemies de la concurrence » : le discours de l'OCDE

le 17 Forum mondial sur la concurrence de l'OCDE, tenue en 2018, la think tank exportateur de solutions institutionnelles a souligné que le comportement des entreprises publiques devrait être soumis à la discipline juridique de la concurrence basée sur l'incidence du régime de «neutralité concurrentielle»¹, selon lequel aucune société ne devrait bénéficier d'avantages découlant de sa nationalité ou de son régime de propriété.²

Faisant apparemment écho à une telle vision, le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dans son art. 107, 1, stipule que "(…) sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État, quelle que soit leur forme, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence, favorisant certaines entreprises ou certaines productions”. Le règlement de l'Union européenne sur les concentrations (n° 139/2004) stipule que le régime de contrôle des concentrations "doit respecter (…) le principe d'égalité de traitement entre les secteurs public et privé» (point 22). Il prévoit également que, dans le cas du secteur public, «pour calculer le chiffre d'affaires d'une société participant à la concentration, il est nécessaire de prendre en compte les sociétés qui composent un groupe économique doté d'un pouvoir de décision autonome, quels que soient les détenteurs du capital respectif ou les règles de tutelle administrative applicables aux il ».

Dans cette perspective, les entreprises publiques seraient des « ennemies de la concurrence » et il y aurait apparemment, dans les recommandations de l'OCDE en partie positives par l'Europe, la perception que leurs entreprises publiques devraient être limitées, y compris dans leurs régimes de taux de profit, afin que des signaux déformés ne soient pas transmis au marché. Cependant, cette image est plus idéologique et statique que réelle et dynamique, pour certaines raisons, parmi lesquelles (i) les différents accords de coopération entre entreprises publiques européennes dans des secteurs à haut risque technologique (comme la défense), qui cherchent explicitement à dévier de telles prescriptions, (ii) les « opérations tortues » que mènent les Etats Nationaux pour internaliser ces lignes directrices dans leurs systèmes juridiques, comme le souligne l'OCDE elle-même à propos des deux principales économies d'Europe, l'Allemagne et la France (dont on perçoit l'absence d'institutionnalité pour parvenir à l'adéquation des taux de rendement des entreprises publiques à ceux du secteur privé, l'un des piliers de la « neutralité concurrentielle » proclamée par l'OCDE³); et (iii) la perception récente que, dans le pôle le plus dynamique de l'économie mondiale, la Chine, les entreprises publiques ne sont pas contre la concurrence : les entreprises publiques sont les concurrents que les chinois préparent pour conquérir les marchés mondiaux

Les entreprises publiques comme création de concurrents pour conquérir le marché mondial : le cas de la Chine

Les entreprises publiques chinoises fonctionnent comme de véritables instruments de création de puissance économique chinoise, sans place pour la « neutralité concurrentielle » ou quoi que ce soit de similaire au discours idéologique de l'OCDE.

Les entreprises publiques sont soumises à la Commission de contrôle et d'administration des biens de l'État du Conseil d'État (SASAC), un organe lié au Conseil d'État, qui dispose également d'antennes locales pour superviser les entreprises publiques infranationales. Au cours du 13e plan quinquennal (2016-2020), l'une des responsabilités du SASAC était de contrôler le processus de conglomération des entreprises publiques⁴, cette étape de la planification chinoise étant très claire quant à l'intention de les renforcer en tant qu'instrument de la compétitivité chinoise : «Nous resterons fermement déterminés à faire en sorte que les entreprises publiques (EP) deviennent plus fortes, meilleures et plus grandes et œuvrer pour qu'un certain nombre de ces entreprises développent leur capacité d'innovation et deviennent compétitif au niveau international, donnant ainsi plus de vie au secteur public, l'aidant à exercer un plus grand niveau d'influence et de contrôle sur l'économie, augmentant sa résilience face aux risques et lui permettant de contribuer plus efficacement à la réalisation objectifs stratégiques nationaux ».⁵

Le décret n° 378 du 27 mai 2003, qui réglemente la surveillance et la gestion des actifs publics des entreprises en Chine, prévoit que l'une des principales obligations de l'autorité de surveillance et de gestion de ces actifs est de maintenir et d'améliorer les pouvoirs de contrôle et la compétitivité de l'économie de l'État dans les domaines considérés comme essentiels pour l'économie nationale et pour la sécurité de l'État, en plus d'améliorer la qualité de l'économie de l'État (art. 14, 2). La « loi sur les investissements étrangers », en vigueur depuis 2020, dans son art. 4ème., structure un traitement juridique plus restrictif aux entreprises étrangères qui figurent sur la redoutable « liste négative », émise par le Conseil d'État. Les investissements qui ne respectent pas les limitations sectorielles découlant de la Liste seront soumis aux sanctions légales nécessaires (art. 36). Ainsi, face à ce régime inégal structurel et explicite en faveur des entreprises publiques chinoises, cherchant à en faire des concurrentes internationales, elles prennent totalement leurs distances avec le paquet idéologique de l'OCDE : au lieu de l'Etat, actionnaire des entreprises publiques , revendiquant des taux de rendement "équivalents" à ceux procurés par les "investissements privés", les pertes financières de leurs entreprises ont triplé entre 2008 et 2017 et les deux cinquièmes de toutes les entreprises publiques chinoises ces dernières années n'ont pas été en mesure d'en amortir le coût du capital investi.⁶ Autrement dit, les entreprises publiques étaient expressément autorisées à subir des pertes. À l'autre extrémité, il y a 50 entreprises publiques chinoises parmi les 500 plus grandes entreprises du monde.

Le paradoxe n'est qu'apparent : il n'y a pas de « neutralité concurrentielle » dans la gestion des entreprises publiques chinoises, mais plutôt des objectifs simultanés de complexité et d'agglomération économiques croissantes, d'une part, et d'offre de services essentiels à la population, d'autre part. l'autre, tous deux passant par, d'autre part, à l'intérieur, le fonctionnement des conglomérats étatiques, qui, ainsi, sont des instruments de la politique de l'Etat chinois, du PCC et de l'agrandissement national. L'OCDE et ses modèles institutionnels d'exportation ne trouvent pas d'écho dans l'économie la plus dynamique de la planète.

L'État créateur de marchés et de concurrence : le Plano de Metas et les entreprises publiques

Dans la grande expérience du développement brésilien menée par Juscelino Kubitschek à partir du Plano de Metas, plusieurs marchés ont été, comme le souligne Antônio Barros de Castro, créés : « les marchés eux-mêmes ont été, dans une plus ou moins grande mesure, formatés et dimensionnés par des politiques ”.⁷ Cette création souvent Ex nihilo des marchés intérieurs a été réalisée par un complexe de droit économique composé, entre autres éléments, d'une discipline juridique fonctionnelle (i) à la attraction du capital productif, (ii) à induction e coordination du comportement de ces capitaux et (iii) à la contrôle d'état sur les décisions et les secteurs stratégiques.

A attraction du capital productif a été façonnée par une série de diplômes, comme le décret 34.893 du 05/01/1954, promulgué sous le gouvernement Vargas, par lequel plusieurs secteurs (en plus de l'énergie, des transports et des communications) ont été qualifiés pour bénéficier d'un "traitement de change différencié". », qui plus tard, pendant le court gouvernement de Café Filho, a été élargie par l'instruction SUMOC 113/55, qui incluait de nombreux secteurs industriels dans la liste. Avec la très forte dépréciation des prix internationaux du café, une économie à faible diversité productive, peu de capacité à réaliser de gros investissements et une crise politique menaçant constamment les institutions démocratiques, le gouvernement JK a promulgué la loi 3.244/57, dont l'objectif était, le fonctionnement de la « Bourse ». taux », accélérer le remplacement des biens d'équipement par la production domestique.

En complément de ce cadre juridique fonctionnel pour attirer le capital productif, il y avait un autre ensemble de lois économiques visant à induction e coordination de capital productif attiré, ce qui peut être illustré par (i) les lois qui organisent le crédit pour la BNDE, principale entité fédératrice et émettrice des décisions globales d'investissement (loi 2.973/56, qui proroge l'IR supplémentaire de dix ans, « à aux frais de la BNDE » ; la loi 2975/56, qui prévoit 16 % de la taxe sur les carburants et les lubrifiants pour la BNDE et la RFFSA ; la loi 3.381/58, qui crée le Fonds de la marine marchande ; et la loi 3421/58, qui crée le Fonds National des Ports)⁸; (ii) la discipline juridico-administrative des « Indices de Nationalisation », qui cherchait à encourager le capital attiré à produire sur le territoire national en collaboration avec le capital national, sur la base d'engagements contractuels pris avec la BNDE (la « Cible 27 du Plan Cible », par exemple, déterminait la production de 100.000 1960 véhicules automobiles en 95, avec 30 % de la soi-disant « nationalisation au poids ») ; date , l'objectif avait été dépassé de plus de 133.041 %, sachant que 87 93 véhicules ont été produits, avec un « indice de nationalisation » de 3470 % « en valeur » et de 58 % « en poids ») ; et (iii) la loi 436/58 et l'ordonnance MF nº XNUMX/XNUMX, qui ont établi des coefficients de pourcentage maximum pour la déduction des redevances pour l'exploitation des marques et des brevets, l'assistance technique, scientifique, administrative ou similaire, selon le "degré d'essentialité". », cherchant à limiter les envois de bénéfices à l'étranger, à faire rester l'argent au Brésil et à le réinvestir dans l'activité productive, en encourageant les partenariats avec le capital national.

Le troisième élément de cette création de marchés était constitué par les entreprises publiques, chargées de créer des capacités économiques, de fournir des biens et d'ajuster les prix dans des secteurs connexes dans lesquels (i) les capitaux privés nationaux étaient très fragiles, (ii) les capitaux étrangers étaient peu attrayants ou nuisibles et (iii) le capital d'État comme variable politique clé, compte tenu de son ampleur et de sa possibilité d'expression juridico-normative des choix de valeurs collectives. Par conséquent, il existe une discipline juridique fonctionnelle pour contrôle de l'État sur les secteurs stratégiques dans le Plan d'objectifs, qui peut être illustré par (i) le maintien de Petrobras et de la loi 2004/53, en opposition à la forte pression américaine pour l'extinction ou le sabotage de l'entreprise et de son régime juridique, en faveur des compagnies pétrolières américaines ( ii) l'ensemble de la loi 2975/56 et de la loi 3115/57, qui crée l'entreprise publique Rede Ferroviária Federal Sociedade Anônima - RFFSA et garantit son financement avec une partie de la taxe de 16 % sur les carburants et les lubrifiants (l'industrie automobile finançant le chemin de fer transport, dans le cadre de la planification de l'État); et (iii) la Politique nationale de l'énergie nucléaire, publiée le 31 août 1956 par le Conseil national de sécurité.

Dans ce modèle, qui a connu un énorme succès et même inspiré des expériences de portée telles que celles de l'Asie de l'Est même, les entreprises publiques sont un élément essentiel de la création de marchés et de concurrents. Les entreprises publiques ne sont pas ennemies et ne sont pas soumises à la « neutralité concurrentielle ». Ils font partie de la solution des marchés concurrentiels, car il existe des marchés dans l'économie périphérique où la concurrence est systématiquement anticoncurrentielle, préjudiciable à la performance de l'économie dans son ensemble.

Le discours qui cherche actuellement à écraser nos entreprises publiques, fondé sur l'acceptation sans réserve de l'image de l'OCDE, n'est pas seulement contraire aux termes exprès de notre ordre économique constitutionnel. Il est aussi obscurantiste quant aux choix de l'économie la plus dynamique du monde aujourd'hui, la Chine, et la plus dynamique du monde à l'époque du Plano de Metas, celle du Brésil. D'un seul coup, il occulte le droit positif et le passé et le présent des alternatives institutionnelles. Pour organiser une politique antitrust adéquate, il n'est pas bon d'être en si mauvaise compagnie.

* Alessandro Octaviani Professeur de droit économique à l'USP Law School et ancien membre du Tribunal du CADE. Auteur, entre autres livres, de Etudes, avis et votes sur le droit économique (éd. Singulier).

Initialement publié sur le site de Conseiller juridique.

notes

1 Résumé exécutif des discussions du Forum mondial sur la concurrence de 17hXNUMX disponible sur : https://www.oecd.org/competition/globalforum/competition-law-and-state-owned-enterprises.htm.

2 La définition de la « neutralité concurrentielle » des exportateurs du modèle institutionnel peut être consultée à l'adresse : https://www.oecd.org/concurrence/neutralité-competitive.htm..

3 Les données proviennent de l'OCDE, enquêtée en 2014. Disponible sur : https://qdd.oecd.org/subject.aspx?Subject=8F22EF7D-B780-4570-A4B1-7E0CB3AD7E04..

4 OCTAVIANI, Alessandro ; NOHARA, Irène. appartenant à l'État: entreprises publiques dans le monde ; histoire au Brésil; régime juridique; offres ; gouvernance; espèces; secteurs stratégiques; fonctions d'état. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 26.

5 Le treizième plan quinquennal de la République populaire de Chine peut être consulté à l'adresse suivante : https://en.ndrc.gov.cn/policies/202105/P020210527785800103339.pdf..

6 LARDY, Nicolas. Atteindre la neutralité concurrentielle en Chine. Dans : KAI, G. ; SCHIPKE, A. (eds). Ouverture et neutralité concurrentielle: L'expérience internationale et les perspectives pour la Chine. Banque populaire de Chine et septième conférence conjointe du Fonds monétaire international, 2019.

7 CASTRÉ. Antonio Barros de. Du développement renégat au défi sino-centrique. Rio de Janeiro : Campos, 2012, p. 118.

8 Cf., pour tous : VIDIGAL, Lea. BNDES: une étude de droit économique. Sao Paulo: Liberars, 2019.