Par Alysson Leandro Mascaro*
Commentaire du livre par Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Zanin Martins et Rafael Valim.
L'élément idéologique le plus décisif dans les sociétés contemporaines est celui du droit, car il imprègne l'infrastructure et la superstructure du capitalisme. Comme l'appropriation des moyens de production s'effectue par l'intermédiaire de l'institut juridique de la propriété privée et que l'exploitation des masses ouvrières s'effectue par des liens juridiques contractuels, alors l'idéologie du droit est le support des idées constitutives et des relations fondamentales du mode de production capitaliste lui-même.
Puisqu'il est le noyau de la sociabilité actuelle, il en découle que le droit est considéré comme un élément naturel, normal, neutre, séparé de la sphère de la production et de la circulation. En ce qui concerne son travail, il est considéré comme un technicien, et ses agents au sein de l'État - juges, législateurs, etc. – sont considérés comme impartiaux. Une telle lecture confine à l'anhistoricité et à la naturalisation du droit – là où il y a société, il y a droit ; l'ordre est préférable au désordre ; le juge est la bouche de la loi, etc.
Lorsque le cadre de l'idéologie juridique est critiqué et démantelé par la science, c'est alors qu'il devient cause de scandale devant le bon sens. En règle générale, les raisons des législateurs sont considérées comme les meilleures. Les jugements sont considérés comme corrects, neutres. La subsomption est considérée comme le mode de décision juridique.
Il se trouve que, comme le soulignent à la fois les philosophies non jurispositivistes du droit et les critiques, le droit est fait et décidé par le pouvoir, et non par la norme juridique. En allant plus loin, la forme juridique elle-même et la forme politique de l'État sont des formes sociales, relationnelles, dérivées de la marchandise. Elles ne sont ni plus grandes ni plus fortes que les dynamiques d'appropriation et d'accumulation. La nature structurelle du droit et de l'État est capitaliste ; ses formes uniquement pour le capital en profiter.
Lorsque vous êtes à l'époque de la reproduction sociale quotidienne, l'idéologie juridique règne en maître. L'impartialité et la neutralité juridiques gouvernent le bon sens. Mais, en temps de crise structurelle et d'injonctions économiques, politiques et sociales extrêmes, alors la critique du droit est mise à nu. A la tête de la crise actuelle, il y a même une figure précise, ce qu'on a appelé lawfare.
Le livre de Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Zanin Martins et Rafael Valim, Lawfare: une introduction, récemment publié par Editora Contracurrent, est certainement l'étude la plus pertinente et la plus importante jamais écrite sur le sujet, tant dans notre pays que dans le monde. Puisque le Brésil a été l'étape la plus décisive des guerres juridiques mondiales actuelles, c'est aussi ici, à travers le travail pratique de défense juridique et la réflexion théorique qui en a résulté, que se produit désormais la conceptualisation la plus systématique sur le sujet.
Le but de ce livre est de forger une théorie sur la lawfare, le distinguant des autres maux de celui qui est la reproduction ordinaire du droit lui-même, qui est lui aussi traversé d'impersonnalités, d'intérêts et de contestations. Dès lors, la cause et l'impulsion de la guerre juridique sont recherchées dans l'articulation politique même de la société contemporaine – nécessairement liée à un conflit entre le capital et la politique. Aux dires des auteurs, il ne s'agit pas seulement de concurrence, d'opposition ou de contestation d'intérêts récurrents. Lawfare est une articulation de degré supérieur de l'hostilité; elle n'est pas de l'ordre de l'antagonisme compétitif, mais de la relation entre ami et ennemi.
La définition proposée par le livre est que «lawfare c'est l'utilisation stratégique du droit dans le but de délégitimer, de nuire ou d'anéantir un ennemi ». lawfare avec cela est en contraste. Un usage stratégique du droit rompt avec l'impartialité et l'égalité proclamées. Dans le même ordre d'idées, la portée de la lawfare c'est superposer à l'ennemi oppressions, persécutions et dominations. La frontière entre légalité et illégalité devient floue.
Le but de la définition catégorique de lawfare elle nécessite aussi de la détacher de phénomènes contigus et même partiellement superposés. Le livre confronte le thème à trois autres sujets : l'état d'exception, l'activisme judiciaire et les guerres hybrides. Au premier de ces thèmes, Rafael Valim a consacré une œuvre de grande importance, État d'exception : la forme juridique du néolibéralisme (À contre-courant). Les auteurs distinguent les deux phénomènes dans la mesure où ils réservent une typologie très stricte à l'état d'exception : la condition d'éloignement de la normativité dans le jugement.
O lawfare, adossée à des mécanismes juridiques et normatifs, serait autre chose que l'exception dans la mesure où elle opère dans le champ de la légalité, la manipulant de l'intérieur ou à l'intérieur de ses limites et interstices. En ce qui concerne l'activisme judiciaire, qui au cours des dernières décennies a élargi le rôle de la justice dans le monde, la lawfare il n'est pas pris comme son synonyme, mais plutôt comme une sorte de son exorbitant. Enfin, au regard des guerres hybrides actuelles, qui utilisent des inductions communicationnelles, politiques, religieuses et culturelles pour des changements gouvernementaux forcés, les lawfare c'est un de ses instruments d'excellence.
La proposition de Lawfare: une introduction est de dévoiler le lawfare des stratégies et des tactiques d'hostilité dont c'est un outil. S'appuyant sur des réflexions d'auteurs étrangers, l'ouvrage pointe trois dimensions stratégiques : la géographie, l'armement et les externalités. En ce qui concerne la géographie, la lawfare c'est à la fois un instrument de la géopolitique et, dans ce qui lui est propre, c'est aussi une distorsion des juridictions, des compétences, des fors, des magistrats ou des opérateurs assimilés. Ainsi, la garantie du juge compétent et le principe du juge naturel sont manipulés.
En matière d'armement, le lawfare elle se fonde sur des normes, des instituts et des dispositifs juridiques spécifiquement créés à des fins de persécution. Aux États-Unis, des instruments tels que le FCPA - Loi sur les pratiques de corruption à l'étranger – donner la dimension de la constitution nationale et internationale d'un tel arsenal juridique.
Enfin, les externalités sont des stratégies fondamentales du lawfare: ils impliquent de préparer l'environnement social, culturel et politique qui permettra l'hostilité. L'utilisation rapprochée des médias de masse en est le meilleur exemple. La guerre de l'information et les opérations psychologiques complètent le tableau.
Concernant la tactique, le lawfare elle s'appuie sur divers mécanismes qui répondent à des stratégies géographiques, d'armement et d'externalités. Dans le domaine géographique, les tactiques typiques sont le déplacement juridictionnel et la manipulation des règles de juridiction. Les tactiques d'armement sont celles qui permettent l'artillerie légale contre l'ennemi : accusations sans matérialité ni juste cause ; excès d'arrestations préventives; fausses incriminations par le biais d'accusations primées ; accusation excessive; méthode carottesetbâtons dans les négociations criminelles ; utilisation propre lawfare contre quiconque se dresse contre lui ou le dénonce.
Dans le domaine des externalités, la lawfare elle utilise des tactiques telles que la manipulation des agendas mobilisateurs contre l'ennemi – le drapeau de la corruption étant le plus fréquent d'entre eux – ; la création de délires populaires; la persécution des cabinets d'avocats. Les outils internes et externes du lawfare permettre l'identification des procédures et des mouvements de son cadre typologique.
Le livre se concentre, dans sa dernière partie, sur quelques cas paradigmatiques de lawfare. Le premier d'entre eux, de lawfare affaire contre la société allemande Siemens, impliquée dans des accusations de corruption dans le contexte géopolitique de la persécution américaine de l'Iran dans la première décennie des années 2000. Le deuxième cas étudié par le livre est celui de lawfare homme politique, ciblant le sénateur américain Ted Stevens. Le troisième cas, le plus paradigmatique, traité par le livre, également lawfare politique, c'est ce qui concerne le président brésilien Lula da Silva.
Sous la juridiction d'un tribunal fédéral de Curitiba, les affaires concernant l'opération dite Lava Jato ont été jugées par le magistrat Sérgio Moro, plus tard ministre du gouvernement Bolsonaro. Lawfare: une introduction intègre même les révélations journalistiques du site L'interception, les soi-disant Vaza Jato, qui montrent les coulisses d'une telle opération et les liens intimes entre l'accusation et le procès. L'impact politique et économique d'une telle affaire est notoire et continu.
L'analyse catégorielle de lawfare se prête clairement à dévoiler les clés centrales de la reproduction capitaliste contemporaine et de sa crise. Dans Crise et coup d'État (Boitempo), j'insiste sur l'idée que, dans un mode de production d'exploitation compétitive et traversé de contradictions, de luttes et d'antagonismes, soutenu par une myriade d'oppressions, la forme politique étatique et la forme de la subjectivité juridique s'érigent en corrélats nécessaires de manière commerciale.
L'accumulation est le moteur du capitalisme, de ses institutions et de son appareil. Ainsi, le droit et l'État ne sont pas – et ne pourront jamais être – des moteurs impartiaux de la technique normative et institutionnelle qu'ils mettent en œuvre. Règle et exception se mêlent à plusieurs reprises. O lawfare c'est une concentration spécifique du général de la légalité et de la politique. Mais, en tant que concentré, il nous permet d'entrevoir exactement ce que cache l'idéologie juridique quotidienne.
en face de lawfare, deux positions critiques possibles : la première, idéaliste, est de revendiquer la règle contre sa déformation. Tel serait le remplacement de l'idéologie juridique au même endroit comme toujours. Il y a le républicanisme, il y a la légalité, il y a l'impartialité, il y a l'État comme ordre normatif, il y a une justice technique ; O lawfare ce n'est que la négation de l'idéal qui pourrait et devrait être atteint.
La deuxième critique est matérielle : la lawfare ce n'est pas seulement le produit de mauvais dirigeants, d'hommes d'affaires, de juristes et de journalistes, c'est la rive extrême, chaque fois que possible, du fleuve d'une société d'exploitation, d'oppression, de concurrence et de dispute. Ainsi, ce n'est pas par la critique morale que l'on atteint la nature du phénomène. Son analyse catégorique révèle concrètement les mécanismes réguliers et extrêmes d'une sociabilité qui use et détruit divers sujets au profit d'un seul Sujet causal et final : le capital.
*Alysson Leandro Mascaro Il est professeur à la Faculté de droit de l'USP.
