Par JORGE LUIZ SOUTO MAIOR*
Au jeu STF, le perdant est la classe ouvrière : jusqu'à quand ?
Ce n'est pas nouveau que les médias grand public se positionnent en champion de la démocratie, mais cette action militante se heurte à la limite de la défense de l'alliance historique qu'elle entretient avec les intérêts des secteurs économiques qui la soutiennent. Même son attaque contre les débordements autoritaires et populistes des gouvernants trouve toujours un répit lorsque des pratiques anti-démocratiques sont utilisées pour réduire les droits sociaux.
Les grands médias, qui se revendiquent comme des défenseurs intransigeants de la démocratie, se sont alliés à l'ensemble du processus anti-démocratique qui a abouti à la « réforme du travail ». Incidemment, les chocs récents sur les institutions démocratiques du pays ont été stimulés précisément pour qu'une rétractation anticonstitutionnelle des droits soit imposée à la classe ouvrière.
En pleine pandémie, le travail et, par conséquent, les travailleurs étaient vus, à l'œil nu, comme essentiels. Mais toute l'invisibilité a été maintenue sur les conditions de travail précaires auxquelles la classe ouvrière brésilienne dans son ensemble a été conduite à la fois par la "réforme" du travail et par la réitération, vérifiée depuis des décennies, des initiatives de destruction du projet social établi dans le Constitution de 1988.
En 2020, les travailleurs et travailleuses ont été applaudis pour avoir sauvé des vies grâce à leur travail et, en même temps, être soumis à de nouvelles formes de précarité et de revenus réduits. Le travail a été vu et applaudi, mais les conditions de vie et de travail des ouvriers ont été, solennellement, ignorées.
Dans le jeu de scène qui s'instaure, les pouvoirs s'affrontent publiquement et lorsqu'ils se sentent épuisés, ils cherchent le point de compréhension qu'est le pacte autour du démantèlement du réseau de protection sociale qui était constitutionnellement garanti aux travailleurs.
Il en est ainsi depuis les années 1990 et il existe de nombreux exemples de dirigeants acculés cherchant l'équilibre par des promesses de faveurs aux secteurs économiques. Le fait, soit dit en passant, peut être vérifié dans la formation circonstancielle des «agendas du travail» au Tribunal fédéral.
L'arrêt de la mise à jour du crédit travail rendu par la STF (ADC 58 et ADC 59) la semaine dernière est une preuve supplémentaire de ce scénario. La semaine précédente, le STF avait été placé sous surveillance par les grands médias, après avoir été auparavant accusé de déchirer la Constitution s'il autorisait le renouvellement des mandats du Sénat et de la Chambre des députés.
S'opposant au vote du rapporteur et allant à l'encontre des prévisions, la majorité des membres du STF n'a pas autorisé la réélection, ce qui a plu aux grands médias, mais a généré une instabilité interne. Pour que tout s'arrange, à quoi a été pensé la solution équilibrée ? Le même comme toujours : la mise en place d'un agenda social dans lequel le jugement pourrait rétablir l'ordre interne et adoucir les projecteurs externes.
C'est dans ce contexte que le STF a défini la nouvelle forme d'actualisation des créances sociales, tout en maintenant les questions fondamentales liées à l'accès au Tribunal du travail (ADI 5766) et à l'imputation d'une indemnisation pour préjudice moral (ADI 5870) – ou parce qu'elle ne le fait pas. ont des arguments pour nier l'inconstitutionnalité des dispositions apportées par la « réforme » du travail ou pour les maintenir comme des atouts face à une nouvelle attaque médiatique.
Le résultat, quel que soit l'espoir qui s'acharne à nous tromper à animer notre imagination, est celui, pleinement prévisible, intégré dans le contexte historique de la rétractation des droits du travail sur la base d'arguments prétendument économiques.
Mais ce n'était pas une tâche simple, c'est-à-dire parce que la STF avait déjà décidé que le TR ne pouvait pas être un facteur de correction monétaire, puisqu'il était insuffisant pour accompagner le processus inflationniste et ce qui était entre les mains des juges était le déclaration de constitutionnalité ou d'inconstitutionnalité de la disposition de la loi n. 13.467/17 qui, en modifiant le paragraphe 7 de l'article 879 de la CLT, a établi que le TR serait l'indice de correction monétaire du travail.
Il n'y avait donc aucun moyen que le dispositif puisse être déclaré constitutionnel, même si la position personnelle du rapporteur, le ministre Gilmar Mendes, allait dans ce sens. En revanche, déclarer l'inconstitutionnalité posait le problème de laisser ouvert l'index applicable et le TST s'était déjà positionné vers l'application de l'IPCA-E.
Il se trouve que l'application de l'IPCA-E ne serait pas conforme au mouvement de réduction des droits du travail, puisque, comme le souligne le rapporteur, depuis les deux injonctions émises dans le même processus, l'IPCA-E génère un effet économique 25% supérieur au TR – et même pour cette raison le TR a été fixé comme indice de correction par le texte de la « réforme » du travail dont l'objectif, on le sait, était de satisfaire les désirs du pouvoir économique.
Il convient de noter, en tout état de cause, que cette donnée en pourcentage ne représente pas un avantage injustifié pour le créancier, comme le rapporteur a tenté de le justifier, puisque la comparaison entre les deux indices n'a de sens qu'au vu de la variation de l'inflation sur une période donnée . Et ce que signifie le pourcentage de correction IPCA-E plus élevé n'est qu'une plus grande approximation de l'indice inflationniste et non un enrichissement injustifié.
Partant de la considération erronée que l'application de l'IPCA-E représenterait un avantage injustifiable pour les travailleurs ou qu'elle pèserait excessivement sur les employeurs, le vote directeur ne s'en tenait pas à la limite objective de l'action et commençait à « combler le vide » laissé par la déclaration d'inconstitutionnalité de l'actuel alinéa 7 de l'article 879 du CLT, alors que, concrètement, il n'y avait pas de vide à combler dans la portée de l'action en cause, le texte déclaré inconstitutionnel n'ayant vu le jour qu'en novembre 2017, avec l'entrée en vigueur de la Loi n. 13.467 17/XNUMX, et un problème juridique dans ce domaine n'avait jamais été envisagé auparavant.
Rappelons que l'application de l'IPCA-E au Tribunal du travail avait déjà été consolidée, en août 2015, dans l'arrêt ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, en effet de la position signée par la STF elle-même, le 25 2015, dans l'évaluation des DJA 4357 et 4425.
Selon le rapporteur, dans l'arrêt des ADC 58 et 59, bien que la STF ait déjà fixé l'application de l'IPCA-E, cela ne se serait produit qu'en matière de crédits d'impôt et, par conséquent, la position de la TST aurait été adossée à une « adéquation indue de la nature du crédit travail avec le crédit assumé sur le Trésor public ».
Ainsi, on a fermé les yeux sur l'article 889 de la CLT, qui précise que « les préceptes qui régissent le procès des exécutants fiscaux pour le recouvrement judiciaire des arriérés du Trésor Public Fédéral » sont applicables à l'exécution du travail titres.
Le critère utilisé pour arriver à un indice de correction autre que l'IPCA-E était encore plus erroné juridiquement, à savoir l'assimilation du crédit travail à un crédit civil : « la proposition que j'apporte au collationnement est que, une fois la validité du le TR est supprimé, le même critère d'intérêt et de correction pécuniaire utilisé dans les condamnations civiles en général est utilisé devant le Tribunal du travail » (cf. vote du rapporteur).
À ce stade, la décision rendue par la STF dépasse des décennies d'une tradition juridique ancrée dans la reconnaissance du crédit de travail privilégié, voire supérieur au crédit d'impôt, comme le prévoit d'ailleurs expressément l'art. 83 de la loi no. 11.101/05 (loi de réorganisation judiciaire) – également solennellement ignorée.
Incidemment, le STF a ignoré son propre précédent, établi dans l'ADI 3934, dans lequel, déclarant expressément la constitutionnalité de l'art. 83 de la loi no. 11.101/05, il a été expressément reconnu que le crédit travail est privilégié par rapport à tous les autres, même si, à cette occasion, une limite a été établie (de 150 salaires minimaux) par créancier pour ce privilège - qui a été maintenu, y compris, dans la récente loi approuvée no. 14.112, du 24 décembre 2020.
Dans l'ADI 3934, la STF a appliqué la convention 173 de l'OIT qui consacre, au niveau international, la position privilégiée du crédit travail. A l'époque, l'invocation de ladite Convention devait justifier la limitation au privilège imposé par l'art. 83 de la loi no. 11.101/06, dans les termes suivants : « Il est important de souligner, en outre, que la législation internationale sur la protection des travailleurs elle-même envisage la possibilité d'établir des limites légales aux crédits à caractère de travail, à condition que le minimum indispensable à la survie du salarié est préservé.
Cette compréhension trouve son expression dans l'art. 7.1 de la Convention 173 de l'Organisation Internationale du Travail – OIT (Convention sur la protection des créances du travail en cas d'insolvabilité de l'employeur), selon laquelle « la législation nationale peut limiter la portée du privilège des créances du travail à un montant déterminé, qui ne ne doit pas être inférieur à un minimum socialement acceptable ».
Il se trouve que, pour arriver à ce résultat, la Cour suprême a explicitement intégré les règles de l'OIT dans l'ordre juridique national, notamment en matière de protection des revendications du travail, indépendamment même du processus de ratification. Comme l'établit la décision en question : « Bien que cette convention n'ait pas encore été ratifiée par le Brésil, il est possible d'affirmer que les limites adoptées pour la garantie des créances du travail, en cas de faillite ou de redressement judiciaire des entreprises, sont soutenues par les règles adoptées dans le cadre de l'OIT, entité membre des Nations Unies, dont la portée est de faire adopter par les pays qui l'intègrent des normes minimales de protection des travailleurs.
A cet égard, les dispositions de la loi 11.101/2005 recèlent une préoccupation de nature distributive, établissant des critères aussi équitables que possible en ce qui concerne la concurrence des créanciers. En d'autres termes, en fixant une limite maximale - tout à fait raisonnable, il faut le dire - pour que les revendications des travailleurs bénéficient d'un traitement préférentiel, la loi 11.101/2005 vise à garantir que cette protection atteigne le plus grand nombre de travailleurs, c'est-à-dire précisément ceux qui gagnent les salaires les plus bas.
Dès lors, le « choix », totalement aléatoire et résultant de la volonté personnelle du juge, assimilant crédit travail à crédit civil, échappe à tout paramètre légal, sachant que la relation de travail est régie par le Code du travail et non par le Code civil. Le droit précisément parce qu'il reconnaît, historiquement, la diversité des rapports juridiques civils et du travail, les premiers marqués par l'égalité, les seconds par l'inégalité et la dépendance économique.
L'équivalence proposée par la STF est contraire à la réalité des faits et un affront à tous les préceptes juridiques conçus concernant les relations de travail comme un facteur, y compris le développement de la société capitaliste, qui a même été expressément reconnu dans la Constitution fédérale en plusieurs dispositifs : « art. 1, points III et IV ; art. 4, point II ; art. 5°, point XXIII ; art. 7ème ; art. 170 et points III et VIII ; et art. 186, point III.
Ce qui est pire, c'est que l'argument pour assimiler les réclamations du travail aux réclamations civiles n'a pas seulement été utilisé pour exclure l'application de l'IPCA-E. Extrapolant toutes les limites de l'action, le vote s'est déroulé et a profité de l'occasion, même sans aucune provocation des sujets constitutionnellement légitimés en ce sens, pour proposer le rejet, sans déclaration formelle d'inconstitutionnalité, de l'application du § 1 d'art. 39 de la loi no. 8.177/89, qui fixe les intérêts de retard en matière de relations de travail à 1% par mois, à compter du dépôt de la réclamation de travail.
Si cela est effectivement prouvé dans le jugement qui sera publié, le STF aura supprimé la loi n. 8.177, qui réglemente l'actualisation des crédits de travail depuis 1991, pour le remplacer par l'article 406 du Code civil, entraînant l'application du taux SELIC, déjà composé d'intérêts et de retraitements monétaires. Ainsi, par magie légale, le crédit de travail qui avait été mis à jour par l'indice IPCA-E, rétroactif au moment du «défaut», et majoré d'un intérêt de 1% par mois, compté à partir de la date de dépôt de la demande de travail, serait être mis à jour par l'IPCA-E pendant la période préjudiciaire (telle que désignée par le vote du rapporteur) et, à compter de la date de dépôt de la relation de travail, par le SELIC, sachant que le taux SELIC était de 4,5 % par an , en 2019, et la projection est qu'il restera à 2 %, en 2020.
De cette façon, le dépôt d'une réclamation de travail devient un facteur de plus pour réduire les effets de l'illégalité, c'est-à-dire une forme de punition pour la victime, voire stimuler les pratiques procédurales de procrastination, car, désormais, plus le processus prend de temps, plus le crédit sera érodé et plus le délinquant bénéficiera d'avantages.
Il est donc extrêmement important de souligner que l'effet concret de cette ingénierie jurisprudentielle n'est pas simplement celui d'une égalisation du crédit travail au crédit civil, mais l'abaissement du premier par rapport au second, puisque ce que l'art. 406 du Code civil est que cet indice, qui ne concerne que les intérêts moratoires, sera appliqué lorsque le contrat n'en dispose pas autrement. Or, il est bien connu que, dans les contrats civils, le créancier a tout à fait la possibilité « d'imposer » des clauses moratoires, et l'un des points les plus débattus dans la sphère juridique civile tourne précisément autour de « l'intérêt abusif ». L'inégalité contractuelle lorsqu'elle existe dans les relations civiles est favorable au créancier. Voyez, par exemple, ce qui se passe entre le locataire et le propriétaire, entre la banque et le client, entre la maison commerciale et le consommateur. Ainsi, concrètement, rarement la règle de l'art. 406 du Code civil est applicable. Dans le domaine du travail, c'est précisément l'inverse qui se produit et le créancier, le travailleur, n'a pas la moindre condition pour exiger l'établissement de clauses moratoires dans le contrat de travail.
En outre, le vote qui l'a emporté n'a fait aucune mention de l'article 404 du Code civil, qui garantit au créancier le droit de récupérer « les pertes et dommages » résultant de l'acte illicite dont il a été victime, intégrant de plein droit redressement monétaire, intérêts, frais et honoraires, en plus de préciser que lorsque les intérêts de retard ne suffisent pas à couvrir le préjudice subi, le juge peut fixer une indemnité complémentaire [I].
Ainsi, la position annoncée est celle d'une dévalorisation massive des crédits travail, encourageant les activités illégales et contribuant à l'impunité des employeurs. Cela représentait, pour ainsi dire, une réduction de la condition de citoyenneté des travailleurs masculins et féminins, et donc la prémisse utilisée dans le vote selon laquelle "la dette de travail judiciarisée a pris des contours extrêmement avantageux (bien au-dessus de la moyenne du marché)" est complètement FAUX.
A titre d'information, il est important de noter que traitant des effets de la décision sur les processus en cours, l'orientation était dans le sens de :
– juger valide – ne donnant lieu à aucune autre discussion (dans l'action en cours ou dans une nouvelle demande, y compris l'action en résolution) – tous les paiements effectués à l'aide du TR (IPCA-E ou tout autre indice), en temps opportun (extrajudiciairement ou ordonnance du tribunal, y compris les dépôts judiciaires) et des intérêts moratoires de 1 % par mois ;
– maintenir l'exécution des jugements définitifs et sans appel qui ont expressément adopté, dans leur motivation ou dans la disposition, le TR (ou l'IPCA-E) et des intérêts moratoires de 1 % par mois ;
– appliquer, rétroactivement, le taux Selic (intérêts et retraitement monétaire) dans les procès en cours suspendus en phase de connaissance (qu'ils aient ou non prononcé un jugement, y compris en phase d'appel), sous peine d'allégation future d'inopposabilité des titre judiciaire fondé sur une interprétation contraire à la position du STF (art. 525, §§ 12 et 14, ou art. 535, §§ 5 et 7, du CPC) ;
– appliquer l'efficacité erga omnes et l'effet obligatoire de la décision rendue, afin de parvenir à des cas déjà devenus définitifs et sans appel dans lesquels il n'y a pas eu de manifestation expresse concernant les indices de correction monétaire et de taux d'intérêt (omission ou simple considération de suivre les critères juridiques).
Tout cet affront à divers préceptes constitutionnels, supraconstitutionnels, juridiques, de principe, logiques et humains a été réalisé dans la décision rendue par le STF le vendredi 18 décembre 2020. Et qu'en est-il de cette décision qui a été dite dans les médias grand public ? Absolument rien! Silence total !
Pourquoi? Car aux yeux des médias et de l'élite économique brésiliens, la Constitution fédérale, en ce qui concerne les droits du travail, n'est rien de plus qu'une feuille de papier qui peut (et même devrait) être constamment déchirée.
Ce qui est curieux, c'est qu'on n'a rien vu parler du sujet dans le milieu syndical et très peu dans le domaine du droit du travail. L'explication en est peut-être qu'après tant de pertes répétées de droits, subir une baisse de la correction monétaire et des taux d'intérêt ne serait plus un si gros coup dur. Impliqué dans un certain découragement, c'était comme si le milieu juridique et le monde du travail disaient : « qu'est-ce qu'un peu plus d'argile pour quelqu'un qui est déjà complètement embourbé ?! ».
Mais il y a aussi une explication quantitative. Le problème est qu'après tant de retraits successifs de droits et la généralisation des formes précaires d'embauche, ajoutés aux obstacles pour accéder au Tribunal du travail, il y a très peu de Brésiliens qui ont un contrat formel et des droits du travail légalement garantis. Encore moins nombreux sont ceux dont les droits du travail sont effectivement respectés. Et une part beaucoup plus petite sont ceux qui prétendent poursuivre le tribunal du travail pour leurs droits (en 2019, il y a eu 1,5 million de plaintes, dans un univers de 33,6 millions de travailleurs avec un contrat formel). Parmi ceux qui déposent des plaintes, le nombre de ceux dont la demande est effectivement accueillie a diminué, compte tenu d'un changement considérable dans l'attitude du Tribunal du travail à l'égard de l'hypothèse de la primauté des préceptes juridiques sociaux sur les intérêts économiques . En conséquence, la question des intérêts de retard et du retraitement monétaire des créances du travail est devenue presque une sorte de « privilège » pour très peu de citoyens brésiliens.
D'autre part, ce même fait exclut toute validité de l'argument économique utilisé lors du vote pour opérer cette ingénierie juridique extrême contre la Constitution et contre la loi. En effet, la diminution de 25 % (ou un peu plus) des calculs d'actualisation des droits du travail précaire de pas plus de 2 millions de personnes ne peut générer un effet économique significatif dans un pays de 212 millions d'habitants.
Le fait est que la position établie par la Cour suprême a fini par ouvrir toutes les portes à la déréglementation complète des relations de travail au Brésil.
Incidemment, lors de la même séance du 18 décembre, dans le jugement de l'ADC 66, l'étape suivante a été franchie. Reprenant les arguments utilisés dans l'ADPF 324 (qui permettait l'externalisation de l'activité principale), la constitutionnalité de l'article 129 de la loi 11.196/2005 a été déclarée, qui établit que, à des fins fiscales et de sécurité sociale, la prestation de services intellectuels, y compris ceux de à caractère scientifique, artistique ou culturel, sous réserve de la seule législation applicable aux personnes morales, que la prestation soit fournie à titre personnel ou non, avec ou sans attribution d'aucune obligation aux associés ou salariés de l'entreprise prestataire.
Le jugement a pratiquement légitimé la fraude du travail opérée par la « péjotisation », qui est la transformation artificielle du travailleur en personne morale, comme s'il s'agissait d'une option pour les parties d'élire ou non le droit du travail pour régir leur relation de travail respective. La décision va également à l'encontre des préceptes fondamentaux, enracinés dans la formation des droits sociaux, sur la non-distinction entre les différents types de travail, comme le prescrit même le seul paragraphe de l'art. 3 de la CLT (même pas modifiée par la loi n. 13.467/17), dans les termes suivants : « Art. 3 - Une personne physique est considérée comme un salarié qui fournit des services de nature discontinue à un employeur, sous sa dépendance et en contrepartie d'un salaire. Paragraphe unique - Il n'y aura pas de distinctions concernant le type d'emploi et la condition de travailleur, ni entre le travail intellectuel, technique et manuel.
Il est important de noter, conformément à l'identification des coïncidences, que cette décision est intervenue dans le contexte d'une intense mobilisation du Federal Revenue Service, qui avait poursuivi des entreprises de télécommunications pour l'utilisation frauduleuse de liens avec des personnes morales pour formaliser l'embauche des présentateurs et des artistes, pour masquer la relation de travail et réduire le coût fiscal et social de l'embauche.[Ii] Et il n'y a pas eu de retentissement médiatique non plus.
La grande question est que ce mépris suprême des préceptes juridiques constitutionnels effectué par les décisions susmentionnées est bien plus qu'un nouveau coup porté aux droits des travailleurs. Il s'agit d'une situation extrêmement grave qui doit être perçue comme telle, au nom du respect effectif de l'État de droit démocratique.
Dans les termes où elles ont été rendues, les décisions, échappant totalement aux contraintes de la Constitution et des divers préceptes juridiques et procéduraux applicables en la matière, ouvrent un espace décisif à une situation de destruction totale des garanties constitutionnelles, tant du travail que de toute autre nature (y compris la liberté d'expression et même la liberté de la presse), permettant même à la Cour suprême elle-même de voir sa légitimité réduite ou supprimée pour invoquer l'ordre constitutionnel contre les débordements autoritaires et les innombrables atteintes aux droits fondamentaux qui se multiplient, en de manière de plus en plus compréhensive et convaincue, dans la réalité nationale – voyez les innombrables cas de féminicide, de racisme, d'intolérance, de discrimination et de délits financiers et institutionnels qui se multiplient chaque jour dans l'actualité.
Il est urgent de renverser la vapeur, car à la fin nous perdrons tous ! Même les grands médias et le secteur économique qui applaudissent (ou font taire) le démantèlement constitutionnel du travail seront, d'une certaine manière, victimes de l'effondrement de l'institutionnalité enracinée dans le pacte de solidarité sociale et humaine.
D'un point de vue strictement juridique, la multiplicité des formes permet d'établir des contrepoints au mouvement de démantèlement total.
En fait, dans le domaine du travail, il a toujours refusé de considérer le non-respect des droits du travail comme un acte authentiquement illicite. C'était comme si l'employeur avait « le droit » d'enfreindre la loi. Toutes les charges punitives pour les «défauts» de travail - comme le dit le dicton - ont été déposées en intérêts de retard de 1% par mois à compter du dépôt de la réclamation de travail, accompagnés d'une correction monétaire.
La notion de pertes et dommages dus à la soumission à une situation illégale a été solennellement rejetée dans la plupart des arrêts, au motif que la réparation avait déjà été accordée par les instituts en question, oubliant que l'acte illégal exige, en lui-même, un effet spécifique, puisque quiconque commet une infraction dans une relation contractuelle impose à l'autre une situation de vie inattendue, pleine de conséquences désastreuses et, par conséquent, de dommages matériels et moraux. Par exemple, un employeur qui n'enregistre pas la carte de travail de son employé laisse ce travailleur dans une situation de précarité totale et loin des conditions de travail idéales fixées exactement dans l'appareil de la législation du travail. Il y a évidemment des pertes et des dommages présupposés – qui n'ont même pas besoin d'être prouvés – dans cette situation, comme on le voit également dans la perte d'un emploi sans percevoir d'indemnité de départ (d'une nature indiscutablement salariale).
Eh bien, compte tenu du retrait de toute charge punitive du délit de travail qui était attribuée aux intérêts et à la correction monétaire, une autre porte s'ouvre aussi nécessairement, celle d'envisager la réparation des pertes et dommages subis par la victime de l'acte fautif, ce qui c'est ce qui est effectivement pris en charge lorsqu'il est déclaré qu'un droit du travail n'a pas été respecté.
L'intense débat public qui a eu lieu au Brésil autour de la législation du travail, à une époque de cri pour la moralisation des institutions et pour l'éthique dans les relations sociales, a eu comme effet minimum inévitable la reconnaissance que le non-respect des droits du travail constitue un acte illicite, qui doit être puni pour la préservation due de l'autorité de l'ordre juridique, ne pouvant pas comprendre comme valides des actes juridiques qui, simplement par la forme, tentent d'anéantir des droits.
Pendant des décennies, il a refusé de désigner la pratique du non-respect des droits du travail comme un acte illégal, la traitant par l'euphémisme de rupture de contrat. La correction de la situation considérée comme une « simple irrégularité » n'a pas été chargée d'un effet punitif, n'étant donc pas vue comme un sauvetage de l'autorité de l'ordre juridique, mais comme une « pacification du conflit » fallacieuse et trompeuse. La débauche de certains patrons qui, jusqu'à présent, faisaient partie du quotidien des relations de travail et des Prud'hommes et auxquels on attribuait le statut de « néant juridique », tels que : embauche sans inscription ; paiement du salaire « à l'extérieur » ; l'absence de cartes de pointage reflétant les heures réellement travaillées ; non-paiement des indemnités de départ ; non-collecte de FGTS etc., entrez dans le domaine de l'illicite. Cette hypothèse théorique renforce le caractère punitif qu'il convient d'attribuer à de telles pratiques, dès lors, des condamnations au paiement du seul montant correspondant à ce qui serait dû si l'infraction n'avait pas été commise ne sont pas suffisantes.
Le fait est que des arguments qui cherchent des formules dans l'ordre juridique pour ignorer l'ordre juridique, émergent des contradictions inévitables. Par conséquent, c'est dans l'argument même de l'assimilation des réclamations du travail aux réclamations civiles que se trouve la base décisive pour percevoir finalement le non-respect des droits du travail comme un acte illégal, générant non seulement la possibilité de réparer les pertes et les dommages, comme l'établit l'art. 404 du Code civil, ainsi que les lignes directrices en matière de responsabilité civile, basées sur les articles 186, 187, 927 et 944 du Code civil.
Elle permet aussi – et même oblige – l'application de divers autres dispositifs répressifs aux pratiques illicites, attirant surtout les notions de récidive voire de délinquance, comme moyen, notamment, de protéger le système économique.
En effet, aux termes de la loi no. 12.529/11, qui structure le système brésilien de défense de la concurrence et prévoit la prévention et la répression des atteintes à l'ordre économique, la notion reste claire que le non-respect des droits du travail représente une atteinte à l'ordre économique. Comme le prévoit ladite loi, constituent une violation de l'ordre économique, indépendamment de la culpabilité, les actes sous quelque forme manifestée, qui ont pour objet ou peuvent produire les effets suivants, même s'ils ne sont pas atteints : I - limiter, fausser ou nuire de quelque manière que ce soit à la libre concurrence ou à la libre entreprise ; (….) III – augmenter arbitrairement les bénéfices.
Ainsi, le délit de travail visant à obtenir un avantage sur la concurrence ou à augmenter les profits représente une violation grave de l'ordre économique, d'autant plus qu'il est répété.
À son tour, la récidive, habituellement niée dans le domaine du travail, est expressément prévue, par exemple, à l'art. 59, de la loi no. 8.078/90 (Code de la consommation). En droit pénal, la récidive constitue une circonstance aggravante de la peine (art. 61, I, CP) et empêche l'octroi de la liberté sous caution (art. 323, III, CPP).
Enfin, en l'absence d'un critère objectif juridique spécifique pour réparer les dommages et sanctionner le non-respect des droits du travail, il devient nécessaire de qualifier le comportement illicite pratiqué, d'évaluer les dommages subis par la victime et de rechercher dans le système judiciaire les motifs de identifier les implications juridiques nécessaires applicables au fait, étant donné que la demande de travail, désormais, équivaut à la demande civile, à toutes fins utiles.
*Jorge Luiz Souto Maior est professeur de droit du travail à la faculté de droit de l'USP. Auteur, entre autres livres, de Dommage moral dans les relations de travail (atelier de l'éditeur).
notes
[I]. "Art. 404. Les pertes et dommages, en obligations de paiement en espèces, seront payés avec retraitement monétaire selon des indices officiels régulièrement établis, y compris intérêts, frais et honoraires d'avocat, sans préjudice de la peine conventionnelle.
Paragraphe unique. S'il est prouvé que les intérêts moratoires ne couvrent pas le dommage, et s'il n'y a pas de peine conventionnelle, le juge peut accorder au créancier une indemnité complémentaire. ».
[Ii]. https://noticiasdatv.uol.com.br/noticia/televisao/receita-federal-acusa-globo-de-associacao-criminosa-com-artistas-47747.
