Par MARCUS GIRALDES & MARCUS VAB DE MATOS*

Commentaire critique sur l'opinion du juriste Lenio Streck

Tout observateur un minimum informé et conscient de la réalité brésilienne ne passera pas inaperçu du contexte plus général de violence et de menace dans lequel intervient l'arrêt, par la Cour suprême fédérale (STF), de l'appel extraordinaire 1017365 de la nation indigène Xokleng à leur terres traditionnelles, à Santa Catarina, dont ils ont été expulsés au cours des premières décennies du XXe siècle.

Cependant, comme le STF a défini les répercussions générales de cet arrêt, cela signifie que la décision à prendre pour ce cas spécifique guidera la résolution d'autres conflits qui ont pour objet des terres autochtones traditionnelles occupées par des non-autochtones. En revanche, une décision défavorable aux droits constitutionnels des nations autochtones peut même entraîner des recours en annulation des démarcations déjà effectuées.

Ce qui est contesté pour une répercussion générale, c'est la validité de la « thèse du calendrier », une invention des représentants légaux des grands propriétaires terriens pour dire que la lettre de la Constitution fédérale n'est pas pleinement valable pour les peuples autochtones. Selon cette « thèse », peu importe que le texte constitutionnel dise expressément que « les peuples autochtones sont reconnus (...) les droits originaires sur les terres qu'ils occupent traditionnellement » (art. 231), car ce que les avocats, juges et les politiciens établissent au nom du latifundio est que ce droit ne s'applique qu'aux peuples autochtones qui occupaient leurs terres, les réclamant devant les tribunaux ou dans un «conflit de possession» avéré à la date de la promulgation de la Constitution fédérale le 05 octobre 1988 Comme le disent Juliana Neuenschwander et Rubens Caixeta (2021), « le calendrier remet en question le texte constitutionnel lui-même, reprenant les débats il y a plus de trente ans, alors que les droits originels des Indiens sur leurs terres étaient des droits fondamentaux et, par conséquent, des clauses de pierre. le CF/88". , Carolina Santana et Conrado Hübner Mendes (2021) déclarent que "le STF décidera si les terres autochtones seront reconnues par les peuples autochtones, comme établi dans la Constitution, ou si, une fois de plus, les peuples autochtones souffriront de un nouveau jonglage analytique pour empêcher que l'article 231 soit respecté ».

Comme il s'agit d'une fiction, d'un genre narratif si cher aux juristes, tant que, en général, la narration est celle du pouvoir, peu importe, pour eux, que jusqu'à l'avènement de la Constitution de 1988, les autochtones aient été tutorés par FUNAI (uniquement avec l'art. 232 du texte constitutionnel reconnaît la légitimité juridique des communautés et des organisations indigènes), que le Brésil avant cela n'était pas un état de droit (le régime militaire a pris fin en 1985, mais la "constitution" dictatoriale était toujours en vigueur). force), et que la dictature militaire se caractérisait par une période d'extermination massive et de torture des peuples indigènes (ce qui, après tout, a été démontré par l'excellent travail de la Commission nationale de la vérité). De plus, l'argument de la perte du droit des Indiens sur les terres traditionnelles dont ils ont été violemment expulsés est tout à fait illogique alors que ce droit est reconnu depuis une charte royale de 1680 et est positivé dans tous les textes constitutionnels depuis 1934. La Constitution de 1988 ne déclare qu'un droit qui existait déjà, même s'il le fait dans un langage constitutionnel avancé en termes de pluralisme culturel et de reconnaissance de la dignité de la personne humaine.

Au mépris de toute l'histoire, la fiction juridique anticonstitutionnelle de la « temporalité » fonctionne ainsi : ces communautés indigènes perdent leur droit de possession sur leurs terres traditionnelles qui, une fois expropriées par des milices d'hommes armés, par la police, par l'armée ou par tous ceux-ci réunis dans l'intérêt privé de propriétaires terriens, accapareurs de terres, bûcherons ou mineurs, et parfois bombardés au napalm ou enfermés dans des camps de concentration organisés par l'État, n'ont pas, comme les hommes blancs accompagnés de leurs avocats ou avocats, intenté un procès pour lequel ils auraient besoin de l'autorisation et du soutien de la FUNAI, une agence gouvernementale. Et, comme l'affirme la fiction des juristes des propriétaires terriens, les indigènes qui ont survécu aux expropriations et aux massacres auraient dû porter plainte pendant la dictature militaire ou au plus trois ans après sa fin, sous le gouvernement Sarney, alors qu'une grande partie de son action juridique et institutionnelle appareil. Pour la fiction du « calendrier », la dictature militaire était un État de droit et les communautés autochtones avaient pleinement accès à la justice pour faire valoir leurs droits.

La « thèse des délais » accorde un faux bénéfice aux autochtones, puisqu'en l'absence d'un « litige possessoire classé », l'évocation d'un conflit effectif sur la propriété foncière est admise. En d'autres termes, les autochtones qui n'ont pas porté plainte pendant la période doivent prouver qu'ils combattaient les expropriateurs armés de leurs terres. Comme le traduisent bien Pedro Pulzatto Peruzzo et Vinícius Gomes Casalino (2021), la demande est que la partie la plus pauvre de la population brésilienne manifeste la lutte, en 1988, « contre les jagunços et les propriétaires terriens très bien nourris et armés ». Et la présentation de preuves sur les « circonstances factuelles », lorsqu'elles sont faites dans le cadre d'une procédure judiciaire, a du mal à être acceptée par un pouvoir judiciaire qui n'est pas très sensible aux droits des autochtones.

Bien que la fiction inconstitutionnelle du « calendrier » soit antérieure au bolsonarisme, apparaissant dans la décision qui a jugé la démarcation du territoire indigène Raposa Serra do Sol en 2009 – en fait, cette « thèse » apparaît pour la première fois dans un vote du ministre Marco Aurélio Melo dans un procès en 1998 (CAIXETA; NEUENSCHWANDER, 2021) -il ne fait aucun doute que la dépossession des peuples indigènes et la destruction de l'environnement font partie des priorités du gouvernement d'extrême droite actuel. Cela a été caractérisé comme une alliance d'intérêts et d'idéologie entre la haute bureaucratie militaire parasitaire et les éléments les plus réactionnaires, agressifs et racistes de la classe dirigeante. Parmi ceux-ci, les propriétaires d'églises et les ruraux autoproclamés (l'euphémisme pour aller de l'avant qui rassemble à la fois l'agro-industrie florissante économiquement et les latifundia archaïques) se distinguent par leur adhésion massive au bolsonarisme et l'influence politico-idéologique qu'ils ont ("le mythe est un envoyé de Dieu » et « l'agro c'est de la pop »). Dans ces rapports de force, il existe une proximité particulière entre militaires et ruraux, qui partagent une même stratégie d'occupation du territoire opposant droits des autochtones et préservation de l'environnement.

Mais les hordes bolsonaristes vont bien au-delà de ces personnages, car l'alliance militaro-bourgeoise est traversée par un mouvement de masse d'extrême droite sur les réseaux sociaux et dans la rue, qui en est à la fois la base et l'avant-garde, et par le banditisme qui existe au sein de l'intérieur du pays Appareil policier et judiciaire d'État, dont sont issus son arrière-garde et certains de ses opérateurs. Alors que Bolsonaro tente désespérément d'organiser sa marche sur Rome, le climat de menaces constantes de rupture par les secteurs militaire et policier consolide un état de chantage putschiste permanent qui corrompt et dégrade davantage les droits et les institutions existantes. Dans ce contexte, la défaite de la thèse du « timeframe » par le STF aurait aujourd'hui un double sens : réaffirmer le droit originel des nations indigènes et contribuer à imposer des limites juridiques au putsch ruralo-militaire. Ce passage à l'acte serait une partie de la résistance, mais certainement pas toute la résistance nécessaire. Il faut profiter du moment de faiblesse et de recul apparent du gouvernement depuis le 07 septembre pour l'empêcher de poursuivre ses actions destructrices et déstabilisatrices, ce qui nécessite le retrait urgent du chef délinquant de crimes contre l'humanité.

Dans le procès et dans le débat civique sur la « temporalité », le mouvement indigène et ses amis entrent en scène d'un côté de la scène et, de l'autre côté, les propriétaires terriens et leurs alliés, avec leurs troupes d'avocats et de arbitres embauchés. Dans ce scénario, il est frappant, et pour beaucoup surpris, que les grands domaines, pour défendre leurs intérêts, affichent un avis signé de l'illustre juriste Lenio Streck, daté du 18 août 2021, à la demande d'un cabinet d'avocats engagé par certaines associations agro-industrielles et capitalistes du coton. Dans le langage idéologique courant, ils se disent « producteurs », comme si c'étaient les patrons et non les ouvriers qui cultivaient et récoltaient le coton.

Procureur à la retraite de l'État de Rio Grande do Sul, avocat et professeur à UNISINOS et Estácio de Sá, Lenio Streck est actuellement l'un des juristes les plus respectés et les plus influents du Brésil. Érudit de premier plan en droit constitutionnel et spécialiste reconnu de l'herméneutique juridique, Streck est un auteur prolifique, avec de nombreux livres et articles universitaires publiés, un programme médiatique sur le droit et la littérature, et une verve qui se répand dans une multitude de textes sur des blogs juridiques. .. et politiciens. De plus, Streck est un juriste engagé dans le débat public, avec des positions identifiées au camp dit progressiste, personnellement lié au PT et s'étant distingué ces dernières années dans l'opposition au coup d'État parlementaire-judiciaire de 2016 et dans la dénonciation publique des abus. et les illégalités de l'opération Lava Jato. Toujours à titre d'exemple de sa versatilité intellectuelle et politique, son nom figure parmi les auteurs du livre récemment paru en l'honneur du Dr. Augusto Aras, qui occupe le poste de procureur général du Bolsonarismo. Soit dit en passant, ce livre exaltation, publié par Editora Fórum avec le titre curieux État, droit et démocratie, en dit long sur la culture dominante parmi les élites brésiliennes.

Ce que Lampedusa a dit de l'Italie correspond à la description de notre pays, après tout, le Brésil est aussi un «pays d'hébergement (hébergement)". Les élites peuvent être divisées entre libéraux (ou même gauchistes) et conservateurs (souvent réactionnaires), mais il y a généralement une limite à la mesure dans laquelle une aile est prête à s'opposer à l'autre. Toute cette tradition de « tape dans le dos » entre les plus hauts n'a jamais empêché, et même contribué à garantir, la perpétuation d'une des plus grandes inégalités économiques au monde et une réalité quotidienne de violence physique et symbolique féroce contre les couches subordonnées. , dont souffrent particulièrement les indigènes et les noirs. Dans une certaine mesure, c'est l'extrême droite bolsonariste qui a aujourd'hui mis un frein à la coutume historique des ajustements et des accords par le haut, et elle le fait de manière perverse avec une rhétorique "anti-système" dont le véritable sens est de détruire le pouvoir corrompu. du droit et du peu de démocratie que nous avons pour rendre le système encore plus inégalitaire, autoritaire, violent, corrompu et chargé de privilèges, en faveur de la classe dirigeante et de l'élite militaire. Malgré tout ce qui s'est passé, cette nouveauté historique n'a pas encore été absorbée par tout le monde dans l'opposition. Analyser les raisons de cette combinaison de mauvaise interprétation et de non-conformité accrue face au moment actuel dépasserait le cadre de cet article.

Mais revenons à l'opinion de Streck. C'est un produit marchand dont la valeur d'usage est d'influencer idéologiquement une décision de justice qui affectera la vie de centaines de milliers d'indigènes brésiliens. Il est vrai qu'un avocat privé a le droit de choisir ses clients à partir de causes et d'opinions et chacun est libre de choisir son camp dans la lutte des classes et dans la guerre du capital contre les communautés traditionnellement opprimées. Cependant, il y a aussi le droit à la critique politique et juridique. Comme le disait justement le frère Sérgio Antônio Görgen (2021), « chaque choix est aussi une phrase ». De plus, le discours qui proclame la séparation absolue entre la sphère privée et l'espace public n'est qu'idéologique, une fausse conscience qui vise à masquer la réalité structurelle selon laquelle l'économie et la vie privée sont aussi des champs de rapports de force coercitifs.

De par son contenu, l'avis attire l'attention sur une présence et une absence. La première est la proposition de résoudre le cas sur la base de l'application d'instituts et de méthodes de droit étranger sans aucune référence dans notre Constitution fédérale, quelque chose de complètement arbitraire et, dirions-nous, non-sens (que notre anglais soit pardonné ici). Le second est le silence sur le rapport entre le jugement de la « thèse des délais » et les thèmes de l'héritage de la dictature militaire et de la justice transitionnelle.

Voyons ce qui est explicitement présent dans l'avis. La pièce est chargée du début à la fin de citations de termes juridiques en anglais, extraits du système de common law, la forme existant au Royaume-Uni et dans les pays de colonisation anglaise, de sorte qu'un lecteur non averti pourrait même se demander si le jugement prend donner à Londres ou à Washington, ou peut-être à Ottawa ou à Canberra. Comme l'explique l'avis, dans un système juridique comme le nôtre, au Brésil et dans d'autres pays qui suivent la tradition juridique romano-germanique, "le rôle de garantir la stabilité (comme prévisibilité) était conféré à la figure de la loi", tandis que "dans la loi matricielle anglo-saxonne –, elle a été recherchée dans la tradition et, par conséquent, est associée à l'autorité des précédents » (FL. 7). En common law, un modèle comme le nôtre est appelé droit civil, pour marquer leur spécificité.

Il est important de garder à l'esprit que, contrairement à ce que Streck nous laisse croire, la méthode de common law au Royaume-Uni et aux États-Unis dépend d'un régime politico-constitutionnel stable pour qu'un précédent soit effectivement construit systématiquement. Et cela se fait par coutume, jamais par la seule initiative législative. Comment importer et appliquer une logique basée sur les « précédents » et les coutumes à un régime comme le nôtre, dont la constitution vient de s'achever depuis 33 ans ? Cependant, le précédent est toujours une chose vivante. Dans l'expérience même de la common law américaine, les précédents ont tendance à être modifiés, approximativement et avec des exceptions notables, tous les 40 ans (SUSTEIN, 1995 : 1733-1772) – l'époque où, dans l'histoire constitutionnelle brésilienne, nous aurions déjà changé notre Constitution.

Nous ne nions évidemment pas que le droit comparé puisse être une source d'apprentissage et d'échanges, après tout, comme l'enseigne Niklas Luhmann, le droit est global en tant que forme de communication. Mais on sait aussi que dans des litiges concrets impliquant des intérêts politiques et économiques, les références choisies ne sont jamais naïves. Pourquoi choisir la common law et non le nouveau constitutionnalisme latino-américain des constitutions plurinationales comme celles de la Bolivie et de l'Equateur, élaborées avec une forte présence de mouvements sociaux indigènes ?

Il ne fait aucun doute que des pays comme le Royaume-Uni, les États-Unis, le Canada et l'Australie ont très peu à apprendre sur le traitement des populations autochtones. Au contraire, nous devrions apprendre beaucoup plus d'eux ce qu'il ne faut pas faire. La common law n'a jamais arrêté les atrocités du colonialisme anglais contre les peuples dominés. Elle n'a pas empêché le génocide indigène aux États-Unis et l'enfermement des survivants et des descendants dans de misérables réserves, aujourd'hui dévastées par le Covid-19. Cela n'a pas empêché la cruauté des pensionnats pour enfants autochtones au Canada, qui ont fonctionné jusqu'à la fin du XNUMXe siècle, avec des cimetières d'enfants découverts jusqu'à aujourd'hui, couvrant ce pays de honte et soulevant des débats sur la justice réparatrice. Cela n'a pas empêché la perpétuation de l'extrême pauvreté et du racisme anti-autochtone en Australie.

On pourrait soutenir que toutes sortes de barbaries sont également connues dans les pays de tradition juridique continentale européenne ou de droit civil, comme celui en vigueur au Brésil, avec ses codifications et la primauté du droit écrit général. C'est un fait. Aucun modèle juridique n'est une garantie de quoi que ce soit, par lui-même, et il suffit de rappeler, par exemple, que dans l'Empire brésilien, les rapports de production esclavagiste étaient inscrits à la lettre de certaines normes juridiques. Mais ce qui est questionné ici, c'est l'importation arbitraire et hors contexte d'un modèle étranger, au mépris des droits fondamentaux inscrits dans une Constitution républicaine comme la nôtre, qui, pour le meilleur ou pour le pire, est le résultat de luttes et de rapports de force et qui est ( ou devrait être) ) le cadre institutionnel de la fin de la dictature militaire.

Plus précisément, la common law évoquée par l'opinion de Streck est la technique jurisprudentielle américaine, ou ce qu'il entend par là. On peut se demander si l'auteur n'était pas confus et concluait à l'intention initiale du gouvernement Bolsonaro de transformer le Brésil en une colonie des États-Unis. Cependant, personne ne peut dire que l'auteur de l'avis n'est pas cohérent en adoptant une posture colonisée pour défendre la perpétuation d'une situation coloniale pour les nations autochtones.

Dès le début de l'avis, l'auteur fait la réserve qu'il se limiterait à la « discussion théorique et dogmatique-procédurale concernant la stabilité et l'autorité des décisions judiciaires, la sécurité juridique et les attentes normatives de la société, sans toutefois aller sur le fond de la question indigène" (FL. 2). L'arrêt implique des répercussions générales en matière constitutionnelle, plus spécifiquement le droit fondamental d'une partie de la population brésilienne qui tend à être la plus appauvrie et qui est soumise à toutes sortes de iniquités. Cependant, le réviseur tente de résoudre le problème en évoquant tout préalable procédural qui écarterait la nécessité d'analyser le fond. En effet, tout au long de l'avis, il convient de noter qu'à aucun passage les articles de la Constitution fédérale faisant référence aux droits des indigènes ne sont mentionnés. Et dans sa chicanerie « dogmatique-procédurale », il utilise encore l'argument de la « sécurité juridique », alors que la réalité concrète est que la « thèse du délai » signifie une menace pour la sécurité et la vie physique et culturelle des peuples autochtones.

À son avis, les arguments réels du droit sont très simples et erronés, même s'ils sont enveloppés dans une fastidieuse démonstration d'érudition juridique. L'auteur justifie le choix de la référence (colonisée, soit dit en passant) dans le droit américain car, selon lui, « il est indéniable que le droit brésilien (sic) a intensifié son approche de la Common Law, notamment à partir de la positivisation d'un ensemble de des instituts anglo-saxons, largement promus par le code de procédure civile » (page 10). Mais seules deux normes du CPC sont rappelées : point VI du §1 de l'art. 489 (page 9), qui établit qu'une peine ne sera pas dûment motivée si le magistrat ne justifie pas pourquoi il n'a pas suivi « le résumé, la jurisprudence ou le précédent invoqué par la partie », et l'art. 926 (page 11) qui traite du devoir des tribunaux « d'uniformiser leur jurisprudence et de la maintenir stable, complète et cohérente ». Il attire beaucoup l'attention qu'un constitutionnaliste cite deux normes infraconstitutionnelles de procédure civile pour justifier la perte d'un droit fondamental établi dans le texte constitutionnel. Il y a dans cet argument une inversion évidente de la hiérarchie de l'ordre juridique. De l'avis de Streck, presque entièrement basé sur la défense de l'application au Brésil de ce qu'il considère comme des notions de construction jurisprudentielle américaine, le droit brésilien, lorsqu'il apparaît, est sens dessus dessous.

Il est curieux de constater que l'opinion soutient exactement le contraire des positions théoriques précédemment exprimées par l'auteur. Pour sa facilité d'accès, nous recommandons la série d'articles publiés sur le site de Conjur en 2016 (voir par exemple Pourquoi les communistes brésiliens veulent empêcher les juges d'interpréter ? ; Critique des thèses qui défendent le système des précédents – Partie II ; Une thèse politique en quête d'une théorie du droit – Partie III), où le professeur Lenio Streck critique précisément l'importation décontextualisée du droit commun, la tentative de blocage de l'interprétation des juges en raison d'une certaine appropriation politique de la thèse des précédents, et la tenter de faire en sorte qu'une loi ou une décision judiciaire infraconstitutionnelle crée une compétence non prévue par la Constitution fédérale. Bref, tout ce qui, désormais retiré, est défendu dans l'avis. Reste à savoir si l'auteur a changé d'avis ou s'il vit avec une séparation absolue et incommunicable entre les positions du constitutionnaliste et celles du réviseur privé.

Malgré ses virevoltes rhétoriques, le noyau argumentatif de l'opinion par rapport au cas concret est que les «garanties institutionnelles» établies, en 2009, dans l'arrêt du STF de la démarcation de la réserve indigène Raposa Serra do Solsão «techniquement» un "précédent". Et parallèlement à la mise en place de ces "garanties", il y aurait - quelle coïncidence - la soi-disant "thèse des délais" du 05/10/1988, qui est ce qui compte le plus pour le latifundio. L'avis reconnaît qu'un précédent n'est pas la même chose qu'une jurisprudence réitérée et qu'il n'est pas nécessaire qu'il y ait une décision formelle qui lie expressément le précédent pour l'avenir (page 11). Les réserves de l'avis s'imposaient logiquement, puisqu'il n'y a en réalité aucune uniformité jurisprudentielle en faveur de la « thèse des délais » et le STF lui-même, lorsqu'il jugea, en 2013, la Requête en clarification de l'affaire Raposa Serra do Sol, décida que cet arrêt n'avait pas force obligatoire. Au contraire, la plus haute juridiction du pays a établi les répercussions générales de ce qui est sorti du jugement sur les terres traditionnellement occupées par les Xokleng. Alors pourquoi le « délai » serait-il « techniquement » un précédent ? Car Streck comprend qu'une telle décision dans l'affaire Raposa Serra do Sol répondrait aux exigences de ce qui serait un précédent tel qu'établi par la tradition jurisprudentielle et par la doctrine… des États-Unis. Serions-nous aussi obligés, par quelque « force morale et persuasive » (Phil. 16), d'écrire collines du soleil du renard?

Comme l'indique l'avis, les exigences Made in USA de ce qui serait un précédent sont son autorité morale et, surtout, une « substance fondatrice universalisable », c'est-à-dire ce qui « dans le précédent » existe comme « généralisateur indépendant des faits traités », ce que la doctrine gringa appelle « ratio decidendi » ou "holding" (FLs. 7-8) Comme on le voit, l'opinion est pleine de jargon et d'anglicismes, mais nulle part dans ses vingt-cinq pages Streck ne nous dit-il, après tout, quelle serait la ratio de décision de la « thèse du calendrier », qui exigerait une justification conformément à la Constitution fédérale… du Brésil. Pas étonnant, car nous supposons qu'il ne serait pas contractuellement autorisé à admettre que la seule raison de la « thèse des délais » est l'intérêt sordide du pouvoir économique à exproprier le droit de possession des Indiens sur leurs terres traditionnelles. Et le texte constitutionnel ne prévoit pas qu'un tribunal, même s'il est la plus haute instance judiciaire du pays, soit doté d'une quelconque compétence pour déroger à un droit fondamental positif.

Si l'examinateur ne dit pas lequel ratio de décision contrairement au droit des communautés indigènes expropriées avant l'avènement de la Constitution de 1988, comment mesurer leur « force morale et persuasive » ? On sait que la persuasion connue des autochtones est le canon des fusils au service des propriétaires terriens, bûcherons et chercheurs d'or. Cependant, Streck note que le « délai » serait un précédent pour trois raisons. Premièrement, il déclare que le « délai » inséré dans le résumé de l'arrêt se référant à la démarcation du territoire indigène Raposa Serra do Sol « représente une grande avancée en termes de réalisation civilisatrice ». Ceci est encore une autre déclaration vague dans l'opinion sans aucune explication. À ce stade, il devait au moins nous dire à quelle civilisation il faisait référence. Deuxièmement, la décision judiciaire mentionnant le « délai » dans un arrêt spécifique (Raposa Serra do Sol) aurait les caractéristiques d'une loi au sens matériel, dotée, par conséquent, de « généralité, d'universalisation et d'abstraction » (FL. 13 ). Ici, il oublie la leçon fondamentale selon laquelle une norme générale, universelle et abstraite peut être absolument inconstitutionnelle et également contraire aux droits de l'homme. Dans ce cas précis, le caractère de « généralité, universalisation et abstraction » de la norme jurisprudentielle n'est qu'apparent. En fait, le « délai » ressemble plus à une mesure administrative de discrétion typique des dictatures, car il s'agit d'une décision politique contre un groupe particulier opprimé afin de favoriser économiquement un autre groupe particulier doté d'un capital politique. Troisièmement, l'auteur soutient qu'il y aurait un précédent à mentionner un « délai » pour l'occupation des terres indigènes en raison du fait que la décision « a produit des impacts dans les sphères administrative, législative et judiciaire » (FL. 16). Quels seraient les impacts de l'enfer ? Il cite de nouvelles décisions judiciaires qui violent le droit constitutionnel des peuples autochtones, deux ordonnances gouvernementales en faveur des intérêts des grands domaines et quelques projets de loi rédigés par des députés de droite dont le contenu est contraire à la lettre et à l'esprit de la Constitution. Or, une décision judiciaire, un acte gouvernemental et une loi infraconstitutionnelle ne sont pas, ou ne doivent pas être, susceptibles de déroger à une norme constitutionnelle, a fortiori en matière de droits fondamentaux. Néanmoins, il semble que pour Streck, lorsque le tribunal, le gouvernement et certains serviteurs parlementaires des latifundia se réfèrent à la « thèse du délai », alors il est évident qu'il y a "la force morale" et rationalité/"holding". Face à l'impossibilité de fonder la « thèse des délais » sur la Constitution fédérale, l'auteur recourt simplement à un argument redondant de foi dans le pouvoir politique et judiciaire. Quand cela convient, il suffit de dire que le pouvoir se légitime.

Contre d'éventuelles critiques, évidentes, selon lesquelles il utiliserait une perspective conservatrice, Streck entend démontrer que le précédent n'est pas un carcan et que la common law est capable de changer. Oui, mais avec des limites et sans hâte, nous prévient-il. Comme nous le verrons dans les paragraphes suivants, pour bien faire comprendre qu'il n'est pas conservateur, Streck finit par user d'arguments ultra-réactionnaires. De plus, sans mentionner quels ratio de décision de la « thèse des délais », bien qu'inexistante, elle doit garantir, au moins, qu'une telle « sauvegarde » des latifundia ne soit pas abandonnée par les décisions présentes et futures. L'auteur veut établir quelles hypothèses pourraient conduire à une défaite imaginaire de la « thèse des délais », simplement pour conclure qu'il n'y a pas de possibilité de révision qui respecte les droits des peuples autochtones.

Les lecteurs qui n'ont pas baissé les bras face à toute l'affectation rhétorique versée dans l'opinion arriveront à l'un de ses passages les plus absurdes, qui est le commentaire de certaines affaires judiciaires célèbres de la Cour suprême des États-Unis. Examinons-en trois. c'est le cas Dred Scott c. Stanford, de 1857, qui a déclaré la constitutionnalité de l'esclavage (FL. 17). Pour l'auteur de l'avis, si "les précédents n'étaient pas sujets à révision - et rigidifiaient le système judiciaire par une position insurmontable sur une matière donnée -, l'esclavage durerait jusqu'à aujourd'hui" (FL.18). l'esclavage a pris fin aux États-Unis par la guerre civile et non par la grâce de juges éclairés et d'observateurs des méthodes de common law. Les conditions historiques dictaient que les propriétaires d'esclaves soient militairement vaincus et subjugués par la force des armes. Il oublie aussi que l'abolition de l'esclavage a été officialisée par des amendements écrits à la Constitution. Deuxièmement, en 1857, cette décision de justice pro-esclavagiste était déjà en opposition avec la conscience universelle avancée, qui avait connu les révolutions libérales, le jacobinisme, la révolution haïtienne et les premiers mouvements socialistes. Près de quarante ans avant cette décision fallacieuse de la Cour suprême, Hegel avait déclaré que, même si elle est factuellement fondée sur les ordres normatifs existants, l'institution de l'esclavage est toujours contraire à toute véritable conception du droit (HEGEL, 2010, paragraphes 2 et 57 ). Qu'un juriste certes réactionnaire en vienne aujourd'hui à admettre la légitimité juridique de l'esclavage à cette époque, ce serait déjà intolérable. Quand une telle absurdité ressort de l'écriture d'un juriste considéré comme « progressiste », l'absurdité est pleine de surprise. C'est l'occasion de réfléchir à une plus grande prudence dans l'utilisation du mot « progressiste », chargé de sens contradictoires selon les points de vue sociaux. Rappelons-nous la critique révolutionnaire de Walter Benjamin de la marche catastrophique du progrès par les vainqueurs, dans son Thèses sur le concept d'histoire. Au Brésil, de nombreux crimes commis contre les peuples indigènes l'ont été au nom du « progrès » des forces productives capitalistes.

Une autre décision de la Cour suprême mentionnée dans l'avis est le cas Plessy c. Ferguson, de 1896, qui autorisait la pratique de la ségrégation raciale dans les lieux et services publics, révisée près de soixante ans plus tard, seulement en 1954, dans l'affaire Brown c. Board of Education, qui a mis fin à un tel régime dans les écoles publiques. Il ne fait aucun doute que la ségrégation raciale était déjà une abomination légale à la fin du XIXe siècle et il est notoire que le maintien de cette turpitude aux États-Unis a servi d'inspiration à la législation raciale du nazisme près de quarante ans plus tard. La liste des décisions absurdes continue avec l'affaire Bowers contre Hardwick, qui, étonnamment, a autorisé en 1986 la criminalisation de la « sodomie masculine » par une législation étatique, qui ne sera révisée qu'en 2003 (FL.18). Dix-sept ans après la rébellion de Stonewall, les juges de la Cour suprême ont statué au mépris du mouvement gay américain et cette décision violant les libertés individuelles a duré encore dix-sept ans.

Tous ces exemples portés à l'opinion sont la preuve de la résilience conservatrice, et dans une large mesure réactionnaire et barbare, de l'ordre juridique américain. Cependant, Streck envisage avec candeur dans ces affaires « la dimension de responsabilité politique qui marque les décisions de la Cour suprême, surtout lorsque le mouvement de révision et de dépassement d'un précédent est enclenché » (FL. 18). Quels précédents ? Esclavage, ségrégation raciale et criminalisation de l'homosexualité. Dans le cas de la fin de la ségrégation raciale dans les écoles publiques, décidée en justice seulement au milieu des années cinquante du siècle dernier, neuf ans après la défaite militaire du nazi-fascisme, et conquise dans les rues par l'accumulation de la lutte héroïque du mouvement de masse noire aux États-Unis, le célèbre théoricien brésilien de l'herméneutique salue le retard avec lequel la décision a été prise, pour lui « une stratégie temporellement modérée pour la production de ses effets » (FL. 18).

L'arbitre nous explique de manière professorale que pour l'abandon d'un précédent, un « changement du sens normatif lié à la matière, en termes d'intersubjectivité » s'impose (FL. 20). Cet argument est très intéressant, car il montre de manière très explicite son caractère aliéné et idéologique. Maintenant, quelles sont ces subjectivités ? Il n'est certainement pas opportun de les analyser sans tenir compte de la formation économique et du système politique actuels. Dans un ordre esclavagiste, les subjectivités qui déterminent les décisions judiciaires ne sont pas celles des esclaves. C'est un symptôme des moments difficiles où nous devons dire l'évidence à tout moment. Alors qu'historiquement certaines subjectivités étaient réprimées par la puissance armée de l'État, les juges pouvaient trancher en ne tenant compte que de celles qui étaient permises. Cependant, il y a une dialectique. Tout au long de l'histoire, les opprimés luttent pour leur émancipation, tentent de briser le blocus établi par le pouvoir, obtiennent très rarement la moindre victoire individuelle au sein de ce système restreint, accumulent collectivement des forces, subissent des revers, persistent, avancent, accumulent à nouveau des forces, jusqu'à conquérir certains victoire collective qui signifie une augmentation de la liberté. C'est un exercice d'intersubjectivité, sans doute, mais en conflit, souvent de vie et de mort, et non le fantasme jurisprudentiel peint dans l'opinion en faveur des latifundia.

Le caractère conservateur de la common law, bien que ses origines historiques soient antérieures, repose sur sa relation avec des systèmes politiques modernes peu ouverts à la participation politique des classes subordonnées. Gardez à l'esprit la distorsion du système de circonscription au Royaume-Uni et le maintien d'une chambre haute aristocratique, qui se traduit historiquement par la sous-représentation de la classe ouvrière. Le pire s'est produit aux États-Unis, soit à cause de la persécution par l'État des partis et mouvements de gauche, soit à cause de la distorsion numérique du système électoral des délégués, soit à cause de la coercition criminelle ou bureaucratique contre l'inscription et la participation électorale des Noirs, sans oubliant que cette république, autoproclamée « terre de liberté », a vécu pendant des décennies avec le régime esclavagiste. Ce blocage partiel de la socialisation politique de ceux d'en bas détermine la soi-disant « intersubjectivité » qui atteint les tribunaux et fonde les décisions judiciaires.

Le conservatisme de loi commune au Royaume-Uni et aux États-Unis n'est jamais passée inaperçue des observateurs critiques. Dans son exil à Londres dans les années 30, le juriste marxiste Franz Neumann, lorsqu'il étudiait spécifiquement le système juridique britannique, a constaté que « le loi commune c'est extrêmement rationnel, mais seulement pour les riches. Elle reste irrationnelle, dans une large mesure, pour les pauvres et la petite bourgeoisie » (2013 : 432) consolidée principalement au parlement à partir des luttes de la société civile. Et aux États-Unis, également après la Seconde Guerre mondiale, il y a eu un processus de «tournant interprétatif» de son régime constitutionnel dans le sens d'atténuer un peu les inégalités, bien qu'en termes beaucoup plus juridiques qu'économiques. Il y a une dialectique particulière dans ces régimes que nous ne pouvons pas perdre de vue. Si, d'une part, les blocages à l'action politique des classes subalternes, plus aux États-Unis qu'au Royaume-Uni, ont entravé, voire empêché, entre autres facteurs, l'essor de la gauche, d'autre part, la le conservatisme de ses institutions a consolidé une stabilité qui a servi de protection pour que ces pays ne succombent pas aux dictatures fascistes ou militaires, également parce que celles-ci n'étaient pas nécessaires à la défense de l'ordre social capitaliste.

S'il y a du vrai dans l'opinion de Streck, c'est la comparaison, probablement involontaire de sa part, entre les prétendues juridicités de l'esclavage et de la ségrégation raciale dans le passé et la tentative de légaliser la dépossession des terres indigènes traditionnelles dans le présent. En usant de ses sophismes pour défendre la « thèse des délais », l'auteur finit par soutenir la légitimité juridique de l'esclavage et de la ségrégation raciale. Nous croyons qu'il l'a fait sans s'en rendre compte, dans son avidité de rhétorique.

Tout l'argument de l'opinion sur les changements d'un système de loi commune revient à une tautologie. Dans ce document, si un précédent change, c'est pourquoi il doit changer, s'il ne change pas, c'est pourquoi il doit rester tel qu'il est. L'aveu de conformisme est explicite et il tombe dans un « réalisme juridique » assez vulgaire. Evidemment, l'auteur avance que la « thèse des délais » sera consolidée comme une répercussion générale par la STF, c'est le but de l'avis, et la classe donc comme un précédent qui serait basé sur une supposée ratio de décision qu'il ne dit jamais ce que c'est, mais que cela produit une mystérieuse "force morale et persuasive". Il y a là une manœuvre évidente, également tautologique : le « délai » doit être jugé comme ayant une portée générale car il serait déjà obligatoire, avant même la décision de la STF, en raison de sa condition prétendument inexplicable de « précédent ».

Cependant, il y a une différence abyssale entre l'affaire en cours de jugement au Brésil et tous les autres exemples de précédents changeants devant la Cour suprême des États-Unis évoqués tout au long de l'opinion. Bien que lentes et traînantes à travers des décennies de lourdes injustices normatives, toutes les affaires issues de la jurisprudence américaine sont celles de la transition d'un état de non-droit à une situation de reconnaissance de droits subjectifs. La voie était celle de la plus grande liberté. Au Brésil, la « thèse du calendrier » signifie exactement le contraire : l'expropriation d'un droit fondamental inscrit dans la Constitution fédérale. Une défaite judiciaire des Indiens conduirait à une plus grande oppression. Tout se passe comme si aux États-Unis d'aujourd'hui s'inventait un nouveau « précédent » qui ordonnait le retour de la ségrégation raciale.

Après avoir évoqué tous ces précédents de la jurisprudence de common law américaine, l'auteur en arrive finalement à l'objectif de son avis : affirmer que la « thèse des délais » ne peut être révisée au profit des peuples autochtones. Comme il l'explique dans son avis, il y aurait des conditions déterminées pour le remplacement d'un précédent par un nouveau, qui seraient les raisons juridiques et factuelles qui justifieraient, sur la base de "l'identification du ratio de décision du précédent, pour qu'il soit ensuite possible de le confronter à une nouvelle discussion judiciaire », afin de « montrer clairement pourquoi le précédent doit être modifié, c'est-à-dire pourquoi il est devenu fragile ou inadéquat face au concret cas". Il faudrait donc interposer, face à la jurisprudence établie, des changements tant dans l'intersubjectivité juridique que dans la réalité des faits. Par conséquent, de telles transformations exigeraient un « effort herméneutique » qui les démontre (FL. 20). Un véritable effort herméneutique (et quel effort !) consiste à justifier l'esclavage, la ségrégation raciale, la criminalisation de l'homosexualité et le maintien de l'expropriation des terres indigènes. Après tout, personne ne pourra ignorer l'effort de l'examinateur.

Dire qu'il n'y a pas de fondement intersubjectif pour rejeter la « thèse des délais », c'est ne prendre en compte, dans ce cas, que le rapport entre les subjectivités des latifundia expropriateurs et la haute bureaucratie militaire avide de privilèges. Le sujet collectif du mouvement indigène brésilien, dans ses multiples organisations et ethnies, n'a jamais accepté d'être dépossédé de ses terres ancestrales et de ses conditions d'existence. Cependant, cette subjectivité indigène n'est pas toujours prise en compte par les juges. Un peu plus loin, l'avis dit quelque chose de plus au mépris des indigènes. Après avoir cité le passage du vote du rapporteur, le ministre Edson Fachin, dans lequel il affirme « l'intensification des conflits et une dégradation notable de la qualité de vie des Indiens au Brésil », il exige que soient présentées des preuves, « concrètes, démonstration matérielle" de l'existence d'un "dommage plus important à la question indigène". Maintenant, compte tenu de l'oppression des populations indigènes depuis environ cinq cents ans et de l'aggravation apportée par le gouvernement d'extrême droite actuel, cet argument est, pour le moins, une parodie.

Mais l'exigence de démonstration factuelle n'est qu'un artifice, car le critique conclut qu'un tel malheur notoire vécu par les peuples autochtones au Brésil, qu'il n'admet dans aucun passage de son texte, ne peut nous être donné, considérant que « aucune des parties ne cherche la révision du précédent Raposa Serra do Sol » (FL. 21). Le texte induit ici une confusion entre la révision du précédent du jugement d'une nouvelle affaire concrète et l'action en rescision, voie de recours spécifique prévue par le Code de procédure civile pour les affaires devenues définitives. Premièrement, comme nous l'avons montré, la « thèse du délai » n'est pas un précédent juridiquement valable dans notre système juridique, mais une violation de la Constitution fédérale. Deuxièmement, les parties ne sont pas les mêmes dans l'affaire Raposa Serra do Sol à Roraima et dans l'affaire Xokleng à Santa Catarina, et il n'y aurait pas non plus d'intérêt juridique à la clôture de la première affaire, du moins de la part des peuples autochtones qui ont fait reconnaître la propriété de leurs terres traditionnelles sans être atteintes par la « thèse du calendrier ».

Dans son aliénation de la réalité concrète des peuples indigènes brésiliens, qui sont la cible d'attaques d'ennemis puissants, l'opinion dit qu'il n'y aurait pas de «tournant herméneutique » (FL. 23) pour la non-application de la « thèse des délais », arbitrairement considérée par lui comme étant un précédent, bien que la STF ait décidé que c'est seulement dans le cas du Xokleng que les répercussions générales se produiront. Traduisons alors tout l'argument de l'opinion de Streck en une phrase : la STF a pris des décisions contraires au droit fondamental inscrit dans la Constitution fédérale, mais, au jugement des répercussions générales pour l'avenir, le tribunal est obligé, par imposition du droit national de l'État étranger, d'insister sur l'erreur et de déroger au droit constitutionnel du peuple indigène, et pour cela il suffit de citer du jargon en anglais et de manipuler l'histoire des précédents de la Cour suprême des États-Unis.

Comme l'avis pro-latifundio est entièrement basé sur une proposition d'importation arbitraire de loi commune, il est salutaire d'aborder brièvement quelques aspects supplémentaires de cette tradition juridique. La lecture de Streck du loi commune semble plutôt limité à l'expérience constitutionnelle américaine, ignorant son origine : le système archaïque du droit anglais. Il s'agit d'un système juridique pré-moderne, constamment mis à jour, mais dont une partie importante de sa validité dépend de la réalité historique, politique et sociale. Dans un contexte où il n'y a pas de constitution codifiée dans un texte juridique unique déclaré comme hiérarchiquement supérieur, comme dans le cas du Royaume-Uni - bien que de nombreuses lois constitutionnelles britanniques soient, oui, écrites - les précédents, et leur modification ultérieure et permanente, sont simplement la propre forme de construction du droit. Il convient toutefois d'ajouter que les soi-disant « conventions constitutionnelles » sont des règles de droit non écrites et, par conséquent, presque jamais soumises à un contrôle juridictionnel – sauf dans les cas où le Parlement britannique les a transformées en « statuts ». À cet égard, il est important de dire que les juges de la loi commune ils comprennent qu'ils font la loi avec leurs décisions, même si, d'un autre côté, ils limitent au minimum leur rôle d'interprètes des « Statuts », la législation votée par le parlement. La loi est faite par les juges en statuant eux-mêmes sur les affaires, en s'appuyant ici non seulement sur les statuts du Parlement, mais aussi sur leurs propres décisions antérieures, les précédents, qui servent donc à dire ce qu'est la loi aujourd'hui.

Cependant, la méthode proposée par l'auteur en considérant un cas explicitement déclaré sans validité générale par le STF (la Raposa Serra do Sol), comme étant un « précédent », est une erreur à bien des égards. S'il est possible de parler d'une « méthode de loi commune», comme le propose le professeur Martin Louhglin (2013 : 21), cela a un sens absolument différent de celui appliqué par Streck – qui se limite strictement à une tentative d’interprétation (réactionnaire, soit dit en passant) de la réalité constitutionnelle américaine. Par exemple, malgré la force des précédents dans son système, la common law anglaise rejette absolument l'idée qu'une proposition générale, même ayant une validité juridique, puisse être directement générée ou déduite d'un précédent issu d'une décision judiciaire dans un cas concret antérieur, dans le modèle de "la loi faite par le juge" (dans la citation en anglais si appréciée de certains). Dans une décision rendue au début du XXe siècle, dans l'affaire Quinn c.Leatham, dès 1901, Lord Halsbury disait qu'une décision judiciaire ne peut être considérée que comme « faisant autorité » pour la décision elle-même, et jamais comme support d'une « proposition qui semble en découler logiquement ». Votre argumentaire est très intéressant. Pour Halsbrury, l'appréciation d'une proposition de logique générale, fondée sur un précédent et faisant abstraction de la réalité des faits du cas concret, révèle « une raison modale qui présuppose que la loi est nécessairement un code logique, alors que tout juriste sait que la loi n'est en aucun cas constamment logique.

Toute l'opinion de Streck est caractérisée par la propagation d'une supériorité supposée de la rationalité de la common law des États-Unis, ce qu'il fait sans tenir compte de l'histoire concrète de ce pays. Cependant, le début du tournant interprétatif de son régime constitutionnel n'est intervenu qu'après la Seconde Guerre mondiale, en raison de plusieurs déterminations externes et internes. Mais ce glissement interprétatif s'efface constamment de l'histoire constitutionnelle récente. Même des juristes considérés comme progressistes aux USA, comme Cass Sustein, défendent l'existence d'un « exceptionnalisme constitutionnel » qui aurait marqué l'histoire des USA, corroborant avec la lecture traditionnelle d'Alexander Hamilton, que les Etats-Unis seraient un exemple de « construction constitutionnelle » intentionnelle – par opposition à l'expérience européenne, qui aurait été marquée par des conflits sociaux et un absolutisme despotique et qui, par hasard, aurait abouti à une expérience constitutionnelle démocratique (RANA, 2015 : 267). Cette rédemption interprétative est, bien sûr, une stratégie révisionniste qui cherche à éloigner l'histoire constitutionnelle américaine de son origine matérielle : l'impérialisme européen et anglo-saxon, qui a laissé les mêmes traces de massacres indigènes et de ségrégation raciale institutionnalisée dans tous les pays où il a établi sa présence. .domaine – comme en Afrique du Sud, en Australie et au Canada.

Le constitutionnalisme démocratique idéologiquement prôné qui existe aujourd'hui aux États-Unis est donc une interprétation qui réhabilite la Constitution américaine mais qui, en fait, n'a que quelques décennies. C'est un révisionnisme historique qui masque un État national superclassiste qui, même après l'indépendance, a inclus un projet d'esclavage et d'extermination indigène. Tout cela a été rendu compatible avec la Constitution américaine jusqu'à un passé relativement récent. Ce n'est pour aucune autre raison que le mouvement noir aux États-Unis, en général, et le Black Panther Party, en particulier, « ont défendu une nouvelle assemblée constituante nationale et une rupture avec l'ordre juridique » dans ce pays (RANA, 2015 : 269). ). Et c'est sur la base d'une telle expérience colonisatrice, instituée par l'esclavage des Africains et l'extermination indigène, dont le plus ancien "précédent constitutionnel" est la violation totale de l'autodétermination et de l'existence des peuples originels, sans aucun type de réparation, que Streck propose sa défense de la « thèse du calendrier » contre les droits des peuples indigènes brésiliens.

Enfin, quelques lignes brèves sur la grande absence qui traverse l'opinion, en plus, bien sûr, du manque de référence dans la Constitution fédérale elle-même en règle générale, comme nous l'avons déjà démontré dans les paragraphes ci-dessus. L'opinion est omise face à la relation entre « laps de temps » et la dictature militaire. Les graves violations des droits de l'homme contre les peuples autochtones sous ce régime sont connues et bien documentées. Le livre d'Octavio Ianni, Dictature et agriculture, publié pour la première fois en 1979, est un classique, mais il existe toute une bibliographie sur le sujet. La dictature militaire a organisé et promu l'expropriation des terres et l'extermination physique massive des peuples autochtones et des paysans afin de faire place à l'expansion du capitalisme à travers les champs et les forêts du Brésil, en favorisant les entreprises, les propriétaires terriens et les accapareurs de terres, et en menant d'importantes travaux publics qu'ils doivent fournir l'infrastructure utile au développement de l'économie. Sans aucun doute, le travail de la Commission nationale de la vérité est un jalon pour la prise de conscience de cette violence, pour tout ce qu'elle a pu recueillir et systématiser de l'histoire de la période, des souvenirs et des témoignages des victimes, et des chiffres qu'elle a découverts. On estime que plus de huit mille indigènes ont été tués par le régime.

Pendant la dictature militaire, les Krenaks ont été confinés dans des camps de concentration, les Waimiri-Atroari ont été bombardés au napalm et à l'agent orange, et de nombreux autres actes odieux ont fait des victimes parmi divers groupes ethniques. Ces faits sont ce qui se cache derrière la « thèse des délais », car, une fois connus, ils révèlent pourquoi tant d'indigènes n'étaient pas sur leurs terres le 05 octobre 1988. Le génocide contre les indigènes n'a pas commencé pendant la dictature militaire, et malheureusement, cela ne s'est pas terminé avec elle, mais c'est un fait qu'elle a eu un point culminant dans ce régime d'arbitrage. Les mêmes intérêts économiques qui, dans le passé, ont motivé toute cette violence sont ceux qui poussent aujourd'hui pour la légitimité légale de la dépossession des terres indigènes traditionnelles, et ces tentatives sont renforcées par la montée de l'extrême droite au gouvernement. En janvier 1976, le ministre de l'Intérieur du gouvernement Geisel, Rangel Reis, déclare : « Les Indiens ne peuvent pas empêcher le passage du progrès (…) d'ici 10 à 20 ans il n'y aura plus d'Indiens au Brésil. Le gouvernement Bolsonaro est l'héritier des plans de génocide racial et culturel de ce ministre de la dictature.

Dès lors, rejeter la « thèse du calendrier », la déclarer inconstitutionnelle et violant les droits de l'homme, constituait une mesure nécessaire de justice transitionnelle qui nous placerait à la fois en dehors de l'histoire générale de la barbarie contre les peuples autochtones et de la dictature militaire qui subsiste à travers des structures qui ne le sont pas. acceptable. En 2010, le STF a eu une chance de rompre avec la dictature militaire et n'y est pas parvenu. Le même tribunal qui jusqu'en 2003 avait encore un ministre nommé par les généraux et a continué dans les années suivantes avec d'autres qui étaient des conseillers académiques des dirigeants du régime.

L'Action pour Violation du Précepte Fondamental (ADPF) n. 153 a demandé que la loi d'amnistie soit interprétée conformément à la Constitution fédérale actuellement en vigueur et que, par conséquent, sur la base du principe de la dignité humaine, l'impunité des agents de la dictature militaire qui ont commis des violations des droits de l'homme soit réexaminée. Cependant, le STF a non seulement soutenu cette protection des auteurs de tels crimes, mais aussi, dans les motifs de cet arrêt, introduit la « thèse » exotique selon laquelle cette impunité est une « norme originelle » de la Constitution de 1988, puisqu'elle a été incorporée dans l'acte normatif de 1985 qui a convoqué l'Assemblée constituante. Bien que cette affirmation contraire à l'originalité de la Constitution de 1988 n'ait été défendue que par deux juges, Eros Grau et Gilmar Mendes, la « thèse » a fini par être intégrée dans la rédaction finale de l'arrêt. Pour les juges du STF, non seulement la dictature militaire est considérée comme un État de droit, mais l'ordre constitutionnel actuel est considéré comme une continuité évolutive de ce régime autocratique. Depuis 2016, les fantômes de la dictature militaire sont revenus tourmenter le pays. Depuis le 1^o Janvier 2019, les fantômes sont au gouvernement et tuent beaucoup de gens.

Bien que la « thèse du calendrier » remonte chronologiquement (le jugement de démarcation de Raposa Serra do Sol date de 2009 et il y a eu des mentions avant cela), elle est la contreface anti-indigène de la décision pro-dictature militaire rendue dans l'ADPF n. 153. Les deux se fondent sur la fiction absurde selon laquelle la dictature militaire était un État de droit et traitent ses crimes et ses effets comme un fait accompli. Au passage, il y a une curieuse coïncidence de détail entre l'impunité des agents de la dictature militaire réaffirmée en 2010 et le jugement de la répercussion générale de la « thèse des délais » en 2021. Dans ce dernier cas, un juriste identifié à la gauche , Lenio Streck, a émis un avis favorable aux intérêts du latifundio. Dans ADPF n. 153, le vote du rapporteur Eros Grau pour que tout continue en l'état était basé, entre autres références, sur une citation d'une préface écrite par un juriste également identifié à la gauche, l'ancien gouverneur Nilo Batista.

Quelqu'un qui ignore ou prétend ignorer l'histoire du génocide indigène au Brésil pourrait soutenir que la « thèse du calendrier » ne se limite pas à la période de la dictature militaire, car l'événement limitant de la promulgation de la Constitution fédérale s'est produit sous le gouvernement Sarney. Cependant, pour les indigènes, c'était comme si la dictature militaire n'était pas terminée. Le président de la FUNAI sous le gouvernement Sarney était Romero Jucá, la même personne qui a utilisé l'expression, bien des années plus tard, en 2016, du "grand accord national, avec la Cour suprême, avec tout", et considérée par Dário Kopenawa "le plus grand ennemi des peuples indigènes du Brésil » (BBC Brésil, 25/05/2016). Dans la seconde moitié des années 80, officiellement sans généraux à la tête du gouvernement brésilien, il a mené une administration fortement anti-indigène, qui a mis en place l'une des pires périodes de violations des droits de l'homme contre cette partie de la population brésilienne, selon au rapport produit par la Commission nationale de la vérité. Jucá a favorisé l'invasion de milliers de prospecteurs sur des terres habitées par des peuples autochtones et, en réaction aux critiques qu'il a reçues pour ce soutien, il a expulsé, en 1987, les professionnels de la santé qui s'occupaient de la population Yanomami. Invoquant à l'époque des raisons de "sécurité nationale" contre les ONG et les missionnaires étrangers, il a empêché l'assistance médicale, y compris par des professionnels brésiliens, au milieu d'une grave épidémie, principalement de grippe et de paludisme, apportée par la présence des mêmes mineurs qui couvraient et encouragé. Il convient de rappeler que les responsables de ces actes de violation des droits de l'homme sont encore susceptibles d'être jugés et punis, car le crime de génocide ne se prescrit pas et ils ne sont pas protégés par l'excuse de la loi d'amnistie, puisque les faits se sont produits après 1979.

Dans sa manifestation dans le procès du « délai », le procureur général du Bolsonarismo présente un énième parti pris de légitimation de la dictature militaire. Apparaissant se réconcilier avec la position de l'institution qu'il dirige, le ministère public fédéral, qui a été mis en avant par certains de ses membres dans la défense de la validité des droits indigènes déclarés dans la Constitution fédérale, il passe de nombreuses lignes pour dire qu'il est contre la « thèse du repère temporel ». Cependant, au terme de son opinion, dans le dispositif, celui qui produit autorité de chose jugée s'il est respecté, l'avocat défend que les bornages soient décidés au cas par cas et conformément à la loi en vigueur au moment de la survenance des faits. Si le droit des peuples autochtones à leurs terres est reconnu depuis 1680, cela ne devrait pas poser de problème. Cependant, la chose la plus probable, connaissant les relations de pouvoir au Brésil et le caractère classiste du pouvoir judiciaire, est que cette fausse solution, si elle est adoptée par le tribunal, servira de justification pour dire, face à des cas concrets, que les crimes commis contre les autochtones avant 1988 sont couverts par la « légalité » de l'époque.

À son tour, l'homme de Bolsonaro au sein du STF, la ministre Nunes Marques, a voté sans aucun doute. Après que le rapporteur du processus ait pris position contre le « délai », il a explicité son alignement de classe, mais sans masquer les faits. Sa clarté était didactique. Il reconnaît toutes les violences exercées contre les Xokleng, y compris l'accaparement des terres, mais conclut que tout doit continuer en l'état, au nom de la « sécurité juridique » et de la préservation de la « propriété privée ». Puis, dans la même séance du 15 septembre, le ministre Alexandre de Moraes a demandé à voir le dossier, le renvoyant le 11 octobre afin que le président du tribunal puisse fixer une nouvelle date pour la réouverture du procès.

Ce n'est pas un hasard, et dans la lignée de l'avis de Nunes Marques, qui lui succéda, l'avis de Streck évoque aussi la défense de la « sécurité juridique ». Les officiers militaires qui se rendent et trahissent le pays utilisent encore l'expression anachronique de « sécurité nationale », qui a donné son nom à la doctrine militaire officielle de soumission aux États-Unis. Comme on le sait, le mot « sécurité » est généralement l'étendard d'un discours conservateur ou réactionnaire. En sens inverse, la véritable sécurité juridique et nationale serait de garantir l'application de la Constitution fédérale, mais ce que les défenseurs du « délai » entendent, c'est maintenir le statu quo des faits, c'est-à-dire la continuité de la réalité. d'insécurité pour les opprimés. . Quant à la protection de la « propriété privée », l'avis de Streck ne dit rien, ce qui serait redondant, au vu des associations de propriétaires terriens qui l'ont engagé par l'intermédiaire de leurs avocats.

Face à la défense que l'École historique de droit de Savigny faisait de la conservation des « droits » féodaux sur les terres allemandes, par la coutume ou par la jurisprudence, le jeune Marx condamnait que c'était « une école qui justifie l'infamie (Basse-traction) d'aujourd'hui pour l'infamie d'hier » (2005 : 146). Contre toutes les thèses juridiques et les idéologies fondées sur des interprétations réactionnaires des précédents judiciaires d'oppression, des coutumes des gouvernants ou des traditions des classes exploiteuses, la critique de Marx reste d'actualité.

En ce qui concerne les populations indigènes du Brésil, l'infamie d'hier : la dépossession, la maladie, le viol, l'esclavage et le génocide de cinq siècles, y compris l'extermination massive, les camps de concentration et le napalm administrés par la dictature militaire. L'infamie d'aujourd'hui : la dépossession des terres, l'exploitation salariée ou analogue à l'esclavage, la misère, les tueries, les viols, les épidémies anciennes et nouvelles, la précarité des services publics et la réitération de l'alliance historique entre les propriétaires terriens et l'Armée en faveur d'un nouveau projet autocratique. Pourtant, malgré tout, les Indiens résistent. Vive la résistance indigène, aujourd'hui, hier, toujours !

* Marcus Giraldes est titulaire d'un doctorat en droit de la PUC-Rio.

*Marcus VAB de Matos est professeur de droit à l'Université Brunel de Londres et fondateur du Christian People's Advocacy Network (RECAP).

Référence

L'avis de Lenio Streck peut être consulté dans son intégralité sur : https://t.co/m5LQZy3Ts2?amp=1.

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Note

[1] Amendement constitutionnel n. 45 de 2004 ont posé les chiffres de la répercussion générale (art. 102, § 3) et du précédent contraignant (art. 103-A), et évidemment ceux-ci ne peuvent avoir un contenu concret contraire aux droits de la Constitution fédérale. En revanche, le précédent, aux termes de la loi commune, qui est une norme juridique née d'une décision de la même juridiction ou d'une juridiction supérieure, n'existe pas dans notre ordre juridique et, encore moins, pourrait déroger à une règle expresse de la Constitution fédérale. En fait, en théorie, pas même aux États-Unis, aussi ouvert que puisse être son texte constitutionnel.