Par Fabio Konder Comparato*

Une caractéristique permanente de la société brésilienne est sa dualité structurelle ; c'est-à-dire que derrière le monde officiel, il y a toujours eu une réalité très différente, dominée par le pouvoir oligarchique. Le corps des magistrats, chez nous, a toujours fait partie des cadres des groupes sociaux dominants, partageant pleinement leur mentalité, c'est-à-dire leurs qualités et leurs défauts, y compris le vice endémique de la corruption.

À l'époque coloniale, l'administration de la justice appartenait au « peuple puissant du sertão », qui occupait les postes de colonels ou de capitaines-plus de la milice. Ainsi, la force militaire s'unissait à la puissance économique, ce qui faisait de l'administration de la justice une véritable caricature.

Cette situation est restée inchangée tout au long de la période impériale. Pendant la soi-disant « Vieille République », soutenue par les idées fédéralistes, la domination de facto des potentats locaux sur les magistrats s'est fortement intensifiée. Pendant la période getuliste, avec le court interrègne de la Constitution de 1934, toutes les garanties constitutionnelles du pouvoir judiciaire ont été suspendues, ne revenant en vigueur qu'avec la Constitution de 1946.

Le coup d'État de 1964 a établi un régime commercial et militaire, qui a supprimé tous les droits et garanties fondamentaux, y compris le pouvoir judiciaire; bien que ces derniers aient été théoriquement rétablis en 1979, avec la promulgation de la loi organique sur le pouvoir judiciaire national. En fait, l'État de droit n'est revenu en vigueur dans notre pays qu'avec la promulgation de la Constitution de 1988.

En 2004, l'amendement constitutionnel n° 45 a créé le Conseil national de la justice, avec pour fonction de contrôler tous les organes du pouvoir judiciaire. Le Tribunal fédéral a cependant évité de se soumettre à ce contrôle.

Actuellement, deux réformes majeures s'imposent dans l'organisation du Pouvoir Judiciaire : (1) l'élargissement et l'approfondissement du contrôle de ses organes ; (2) la mise en place de nouveaux instruments de contrôle de ces organismes.

La fonction judiciaire est essentielle à toute organisation politique. C'est à partir de l'établissement des cours royales à la fin du Moyen Âge, garantissant la paix et la justice aux populations les plus pauvres, exploitées par les barons féodaux et méprisées par les autorités ecclésiastiques, que l'État moderne est né et a pu se développer [1].

Dès lors, on ne peut s'empêcher de se demander : – A qui doit être confiée la fonction juridictionnelle dans l'Etat ? Sur quelles bases les détenteurs de ce pouvoir devraient-ils l'exercer ? Est-il permis à la justice d'agir sans contrôle ?

La réponse à des questions aussi fondamentales ne peut se faire sur un plan purement théorique, sans une analyse concrète de la réalité sociale dans laquelle s'insère l'organisation politique. Cette réalité est essentiellement définie par deux facteurs étroitement liés : d'une part, la structure effective (et pas seulement officielle) du pouvoir au sein de la société ; d'autre part, la mentalité collective dominante, comprise comme telle l'ensemble des valeurs éthiques prévalant dans le milieu social. Dans l'État contemporain, notamment dans le cadre de la civilisation capitaliste, la mentalité collective en est venue à être façonnée de manière décisive par le groupe social qui détient le pouvoir suprême, en fonction de ses propres intérêts.

Commençons donc par essayer de définir, à partir de ces éléments structurants, la caractéristique de la réalité sociale brésilienne au cours des cinq siècles de sa formation historique, afin de pouvoir comprendre, ensuite, le fonctionnement des organes judiciaires au sein de cette contexte social large, et conclure par une proposition de changement basée sur le bien commun.

Le dualisme structurel de la société brésilienne

Depuis les premières décennies de la colonisation portugaise, la société organisée ici a eu un double caractère : derrière le monde juridique officiel, protocolairement respecté, il y a toujours eu une réalité très différente, généralement cachée aux regards extérieurs, une réalité qui à tous égards détenteurs du pouvoir effectif.

Ces derniers, tout au long de notre évolution historique, ont formé un couple, constitué par l'alliance des potentats économiques privés avec les grands agents étatiques. Les membres de ce couple politique, depuis le début de l'entreprise colonisatrice – depuis la colonisation du Brésil, comme Caio Prado Jr. commune du peuple.

En fait, ce mariage entreprise-État, tout à fait contraire à ce qui soutient l'idéologie du libéralisme économique, est l'essence même du système capitaliste [3]. Or, depuis le début de la colonisation, le Brésil s'est doté d'une structure de pouvoir et d'une mentalité collective marquées par « l'esprit capitaliste » dont parlait Max Weber.

En conséquence, il n'y a jamais eu, au sein de nos groupes dominants, une conscience claire des biens publics : les ressources de l'État, même lorsqu'elles proviennent de l'impôt, ont toujours été perçues comme une sorte de bien patrimonial de la société en fait, constitué par des entrepreneurs privés et agents de l'Etat. D'où le fait que la corruption ne donne lieu à l'ouverture de poursuites pénales que lorsque le montant est faible. Pour les grands corrompus – du moins jusqu'à récemment, et en dehors de l'administration centrale ! – la vieille coutume de l'impunité a toujours prévalu. C'est-à-dire "prendre de la graisse sale !" illustré par Machado de Assis dans une célèbre nouvelle de Reliquias de Casa Velha.

Un autre facteur décisif dans la consolidation de la structure du pouvoir et dans la formation du caractère national brésilien a été la persistance légale du système de travail forcé pendant près de quatre siècles. Il est important de souligner que la pratique de l'esclavage ne se limitait pas au secteur des affaires, fondamentalement agricole à l'époque, mais englobait aussi largement le milieu urbain, la vie domestique et l'Église catholique elle-même. Comme le vicomte du Cairu le souligne dans une lettre à un ami, datée de 1781, « ne pas avoir d'esclave est la preuve d'une mendicité extrême ».

Parmi les divers effets socio-politiques engendrés par l'esclavage au Brésil, deux méritent d'être soulignés.

Premièrement, la non-acceptation, dans la mentalité collective et les coutumes sociales, du principe selon lequel "tous les êtres humains naissent libres et égaux, en dignité et en droits", tel que proclamé dans l'article premier de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 L'inégalité sociale, à laquelle nous sommes quotidiennement confrontés, nous scandalise rarement ; elle apparaît au contraire comme quelque chose d'inhérent à la nature humaine elle-même.

Dans le domaine politique, la conviction prévaut que le pouvoir ne peut être efficacement exercé que par la couche supérieure de la population, la mal nommée « élite », et que la souveraineté populaire, exprimée dans le tout premier article de notre Constitution actuelle, n'est qu'un idéal rhétorique. . Là encore, on le voit, la duplicité des systèmes juridiques prévaut, l'officiel apparaissant comme une simple façade de l'édifice public, à l'intérieur duquel – à l'abri des regards extérieurs – la vie s'organise de manière très différente.

Le deuxième effet grave de l'esclavage sur l'organisation de la société brésilienne est la tolérance des abus de pouvoir, public ou privé, un vieil héritage d'immunité pénale dont les grands propriétaires d'esclaves ont toujours joui. Les excès ou abus de pouvoir sont considérés comme des faits normaux. Comme bons exemples de cette anomalie institutionnalisée, il suffit de rappeler l'absence de sanction des agents de l'État, responsables des innombrables atrocités systématiquement commises sous la dictature gétuliste et le régime patrono-militaire instauré en 1964. Dans ces deux cas paradigmatiques, avec l'objectif de « tourner la page » à la fin du régime d'exception, les oligarques ont eu recours à l'institut de l'amnistie, avec l'aval du pouvoir judiciaire.

La position du pouvoir judiciaire dans le contexte de la réalité sociale brésilienne

Le corps des magistrats, parmi nous, a toujours généralement intégré les cadres des groupes sociaux dominants, partageant pleinement leur mentalité, c'est-à-dire leurs préférences évaluatives, leurs croyances et leurs préjugés ; ce qui a contribué de manière décisive à consolider la duplicité fonctionnelle de nos systèmes juridiques en la matière. En d'autres termes, nos juges ont toujours interprété le droit officiel à la lumière des intérêts des potentats privés, en collaboration avec les agents de l'État, comme il sera expliqué ci-dessous.

colonie brésilienne

Pendant toute la période coloniale, les villes de l'intérieur du territoire étant peu nombreuses et éloignées les unes des autres, les autorités judiciaires n'ont jamais pu exercer efficacement leurs fonctions dans les vastes zones où s'étendait leur juridiction. La conséquence naturelle était que l'administration de la justice incombait, inévitablement, au « peuple puissant du sertão », qui occupait les postes de colonels ou de capitaines-majors de la milice. Ainsi, la force militaire s'unissait à la puissance économique, ce qui faisait de l'administration de la justice une véritable caricature.

Les conseillers du Roi, à Lisbonne, cherchèrent à corriger cette distorsion à la fin du XVIIe siècle, en éditant diverses mesures, dont la limitation du temps d'exercice de la fonction militaire de capitaine-major et la nomination de juges ordinaires, en principe non soumis au pouvoir des grands propriétaires. A l'évidence, de telles mesures n'eurent aucun effet, ne serait-ce que parce qu'il était impossible de trouver dans l'arrière-pays des lettrés en nombre suffisant pour exercer les fonctions de magistrats. Lorsque cette question a été portée à l'attention des conseillers du ministère public, ceux-ci ont répondu que peu importait que les magistrats soient analphabètes, pourvu que leurs adjoints immédiats sachent lire et écrire...[4].

En fait, c'était le fort lien de parenté ou de parrainage des magistrats locaux avec les familles des plus de qualité, ce qui a conduit à la création de juges extérieurs. Comme le marquis d'Angeja, vice-roi du Brésil, l'a précisé en 1715, avec ce nouveau type de magistrats, on a tenté d'empêcher les juges locaux de "laisser les coupables continuer leurs crimes, en raison de la parenté ou de la déférence".[5] Ceci, sans compter le fait coutumier que plusieurs magistrats sont devenus agriculteurs ou commerçants, malgré l'incompatibilité juridique de l'exercice de fonctions officielles avec l'exercice d'une activité économique privée, que ce soit en leur nom propre ou par l'intermédiaire de parents ou d'amis.

En tant qu'instances d'appel judiciaire, mais exerçant également des fonctions administratives, nous avons d'abord eu les concessionnaires, puis les capitaines-majors et les capitaines généraux, et enfin le gouverneur général, appelé plus tard le vice-roi. Puis, avec compétence d'appel et interne sur les juges de première instance, les médiateurs comarca, et au-dessus de ceux-ci les médiateurs généraux, tous nommés par le Roi, ont été créés. Aux XVIIe et XVIIIe siècles, deux cours d'appel ont été fondées, respectivement à Bahia et à Rio de Janeiro, avec des pouvoirs de révision en dernière instance, tribunaux dont le président était le gouverneur général, plus tard le vice-roi.[6]

Aucune de ces instances judiciaires supérieures ne pouvait cependant exercer le contrôle nécessaire sur les actes des autorités administratives. Il était même d'usage que les gouverneurs, en tant que présidents des cours d'appel, s'efforcent de concilier les bonnes grâces des juges, ajoutant à la organisé parmi ceux-ci, des bonus extraordinaires appelés propines[7] Quant au contrôle que devait exercer le Conseil d'outre-mer sur tous les hauts fonctionnaires en poste ici, il laissait toujours à désirer, car jusqu'au XVIIIe siècle il n'y avait qu'un seul voyage officiel par an entre Lisbonne et Brésil.

Rappelons d'ailleurs que le premier Ouvidor Geral à exercer ses fonctions au Brésil, le juge Pero Borges, arrivé ici avec Tomé de Souza en 1549, avait un passé fonctionnel pas si net. En 1547, il est condamné à restituer au Trésor royal l'argent qu'il a détourné des travaux de construction d'un aqueduc, dont il est chargé de la surveillance, en sa qualité de corrégidor de justice à Elvas, en Alentejo. La même peine l'a suspendu pour trois ans de toute fonction publique. Cependant, le 17 décembre 1548, le roi le nomma Ouvidor-Geral au Brésil, c'est-à-dire la plus haute autorité judiciaire en dessous du gouverneur général. C'est-à-dire : pour l'exercice de la fonction publique dans ce pays, les condamnations pénales antérieures ne comptaient pour rien[8].

Pour se rendre compte de la majorité des cas de prévarication des magistrats à l'époque coloniale, il suffit de lire quelques lettres des présidents des Cours d'appel de Bahia et de Rio de Janeiro au XVIIIe siècle.

Le 22 janvier 1725, par exemple, Vasco Fernandes César de Menezes écrivit de Bahia au roi du Portugal dans les termes suivants : continuez, Sergipe del Rei, Rio de Janeiro et São Paulo, et les désordres et les excès que voient tous ces peuples consternés et opprimés, qui se rendent à juste titre dignes que la grandeur et la miséricorde de Votre Majesté ne dilatent pas le remède pour eux, avec son expansion, ne souffrez pas la dernière ruine ou le dernier précipice auquel la cruauté et la tyrannie de ces célibataires les provoquent continuellement, qui aucun d'eux ne se soucie de ce gouvernement et encore moins de cette relation.

À son tour, le 21 juin 1768, le marquis de Lavradio, en sa qualité de gouverneur et de capitaine général de la capitainerie de Bahia de Todos os Santos, envoya une lettre au vice-roi Conde de Azambuja à Rio de Janeiro, dans laquelle, d'autres faits rapportent : « Le Corps de Relation l'a trouvé dans l'état que Votre Excellence. vous savez la grande liberté qu'ils avaient prise entre eux, l'intérêt public qu'ils avaient l'habitude de prendre dans les affaires privées, dont ils étaient juges, enfin le manque de gravité avec lequel ils étaient dans un lieu si respectueux, tout a obligé de ne pas manquer un seul jour d'aller présider la Relation, où il m'a fallu plusieurs fois leur montrer ou leur dire la manière dont ils devaient se conduire, et la résolution dans laquelle je suis de ne pas la fixer autrement . J'ai le goût qu'aujourd'hui il y a moins de disputes là-bas, ils ne s'embarrassent pas les votes les uns des autres, et ils essaient de favoriser leurs filleuls avec plus de pudeur, du moins avec un tel lustre qu'il faut un grand soin pour découvrir leurs filleuls particuliers ; cependant, il est certain qu'il y en a encore, je ne crois pas qu'ils finiront tant que certains des ministres qui restent ici persisteront ».[10]

De même, dans une lettre envoyée en 1767 au secrétaire d'État Francisco Xavier de Mendonça Furtado, frère du marquis de Pombal, le vice-roi du Brésil, le comte da Cunha, renvoya à la cour d'appel de Rio de Janeiro : « Les ministres de cette Relation, qui devait contribuer à la bonne harmonie de la même cour et au bon recouvrement du Trésor Royal, s'est jointe au Chancelier João Alberto Castelo Branco, pour protéger les hommes indignes, et autres débiteurs de sommes sérieuses au Trésor Royal; ces procédures étaient si excessives que même dans la même Relation et en dehors de celle-ci, un certain mépris était porté au procureur de la Couronne. »[11]

Rien d'étonnant donc si dès le plus jeune âge parmi nous, dans la plupart des cas, le service judiciaire existait non pas pour administrer la justice, mais pour extorquer de l'argent. dans le fameux Sermon de saint Antoine prêchant aux poissons,[12] Le Père Vieira dénonça le fait avec des paroles brûlantes : « Voyez un homme comme celui-là qui est poursuivi par des procès, ou accusé de crimes, et voyez combien le mangent. L'huissier le mange, le geôlier le mange, le greffier le mange, le notaire le mange, l'avocat le mange, l'enquêteur le mange, le témoin le mange, le juge le mange, et même il n'est pas condamné et il est déjà mangé. Les hommes sont pires que les corbeaux. Le triste homme qui a été pendu n'est mangé par les corbeaux qu'après avoir été exécuté et tué ; et celui qui marche dans le jugement n'est pas encore exécuté ou condamné, et il a déjà été mangé.

Brésil monarchique

La duplicité permanente des systèmes juridiques – l'un officiel, rarement appliqué, et l'autre non officiel, mais toujours efficace – s'est accentuée après l'indépendance du pays. Comme l'a écrit Sérgio Buarque de Holanda, « il est difficile de comprendre les traits dominants de la politique impériale sans tenir compte de la présence d'une constitution "non écrite" qui, avec la complaisance des deux parties, recouvre généralement la lettre du 24 et en même temps le sapera. »[12]

La révolte politique qui a conduit à l'indépendance du pays s'est déroulée sous l'égide d'un petit groupe d'intellectuels, fascinés par les idéaux libertaires et égalitaires de la Révolution française, peu après consolidés sous une forme monarchique, idéaux qui ont inspiré la rédaction de notre premier Lettre. Mais pour les potentats économiques locaux, ce qui comptait avant tout, c'était l'accès aux principales fonctions administratives et politiques, monopolisées par des hommes venus d'outre-mer.

La Constitution de 1824 établit solennellement « la répartition et l'harmonie des pouvoirs politiques » comme « le principe conservateur des droits des citoyens et le moyen le plus sûr de rendre effectives les garanties qu'offre la Constitution » (art. 9). Selon ce principe, la Pouvoir judiciaire est devenu l'un des quatre Pouvoirs politiques (art. 10). Dans la réalité, cependant, cette autonomie proclamée des organes judiciaires par rapport aux autres Puissances a toujours été illusoire. Le corps des magistrats est resté étroitement lié aux familles des riches propriétaires terriens au niveau local et subordonné à l'exécutif central de la Cour.

En 1827, reproduisant un modèle qui existait déjà au Portugal, la position de Écuyer, à remplir par des personnes sans formation spécifique et sans rémunération, élues par les citoyens de chaque paroisse. Le Code de procédure pénale de 1832, promulgué sous l'influence des idées libérales, confirme l'innovation et élargit la compétence de ces magistrats. Dans les poursuites pénales, ils étaient chargés d'exécuter le corps du délit, d'arrêter et d'interroger les suspects, ainsi que de les dénoncer devant le tribunal. Dans les procédures civiles, ils doivent rechercher au préalable la conciliation entre les parties, ayant compétence pour juger les affaires de faible valeur. De plus, les juges de paix agissent également en matière électorale, déterminant à chaque élection qui aura le droit de vote.

Enfin, ces magistrats étaient toujours chargés de diverses fonctions de police, telles que l'exécution des postures des conseils municipaux sur l'ordre et la discipline urbaine, la résolution des différends entre les habitants du quartier sur les chemins, les pâturages et les dommages aux biens d'autrui, la destruction des quilombos et le commandement des force armée pour disperser les rassemblements qui menaçaient l'ordre établi.

Il va sans dire qu'une telle institution, malgré son apparence démocratique, est devenue en réalité un instrument décisif dans l'exercice du pouvoir local par les propriétaires de plantations sucrières et les grands propriétaires terriens ; qui, soit dit en passant, n'ont jamais hésité, dans bien des cas, à se faire élire juges de paix.

En revanche, et en contraste apparent avec cette hégémonie du « peuple puissant du sertão », le corps des magistrats, à l'exception des juges de paix, est resté – surtout après la « politique de retour » des conservateurs, créé en 1841 avec la réforme du Code de procédure pénale – soumis au pouvoir politique central. Il appartenait désormais à l'Empereur lui-même de nommer directement les juges pour orphelins, les juges municipaux (aux fonctions différentes de celles des juges de paix), les juges de paix (à compétence territoriale élargie) et les procureurs de la République.

En peu de temps, le processus de soumission du pouvoir judiciaire à l'exécutif s'est élargi. A tel point que, dans une Circulaire du 7 février 1856, adressée aux Présidents des Provinces, l'Empereur détermina qu'« il incombe au Pouvoir Judiciaire d'appliquer les lois pénales, civiles et commerciales et les procès respectifs aux affaires en cours ». , l'abus que commettent de nombreuses autorités judiciaires, ne décidant pas les cas qui se produisent, et les soumettant comme des doutes à la décision du gouvernement impérial, qu'ils espèrent, même s'il est tard, suspendre et retarder l'administration de la justice, ce qui relève de sa compétence, privant ainsi les Cours supérieures de statuer en appel et avec compétence les doutes qui surgissent dans l'appréciation des faits et l'application des lois ».[14]

Mais évidemment, à l'occasion de la nomination des magistrats locaux, les chefs politiques de la Cour ou des provinces finissaient toujours par composer avec les grands seigneurs ruraux, ne serait-ce que parce que les élections politiques étaient décidées par ces derniers. Même là donc, l'ordre juridique officiel n'existait pas vraiment, ne servant que de façade à l'édifice public.

Une duplicité encore plus scandaleuse s'est produite dans tout l'Empire en matière d'esclavage. La Constitution de 1824 déclare « abolis la flagellation, la torture, le marquage au fer rouge et toutes autres peines cruelles » (art. 179, XIX). En 1830, cependant, le Code criminel fut promulgué, qui prévoyait l'application de la peine des galères. Conformément aux dispositions de son art. 44, il « soumettra les accusés à se promener avec des chaussures aux pieds et une chaîne de fer, ensemble ou séparément, et à être employés aux travaux publics dans la province où le crime a été commis, à la disposition du gouvernement ». Il va sans dire que ce type de peine, considérée comme non cruelle par le législateur de 1830, ne s'appliquait en réalité qu'aux esclaves.

Et il y avait plus. Malgré l'interdiction constitutionnelle expresse, les captifs étaient, jusqu'à la veille de l'Abolition, plus précisément jusqu'à la loi du 16 octobre 1886, marqués au fer rouge, et régulièrement soumis à la peine de flagellation. Le même Code pénal, dans son art. 60, fixe un maximum de 50 (cinquante) coups de fouet par jour pour les esclaves. Mais la disposition légale n'a jamais été respectée. Il était courant que le pauvre diable subisse jusqu'à deux cents coups de fouet en une seule journée. La loi susmentionnée n'a été votée à la Chambre des députés que parce que, peu de temps auparavant, deux des quatre esclaves condamnés à 300 coups de fouet par un tribunal avec jury de Paraíba do Sul sont décédés.

Tout cela, sans parler des punitions paralysantes comme chaque dent cassée, doigt coupé ou sein percé.

Eh bien, jusqu'à l'Abolition, les instances judiciaires ne se sont jamais souciées d'empêcher l'application de cette loi non écrite de l'esclavage, ne serait-ce que parce que plusieurs magistrats étaient propriétaires de fermes, avec bon nombre d'esclaves.[15]

Le meilleur exemple de cet aveuglement délibéré de la justice face aux abus du système esclavagiste a été la permanence de la traite négrière pendant de nombreuses années, dans une situation d'illégalité flagrante.

Une charte du 26 janvier 1818, émise par le roi du Portugal alors qu'il se trouvait encore au Brésil, conformément à un traité signé avec l'Angleterre, détermina l'interdiction du commerce infâme sous peine de confiscation des esclaves, qui "seront immédiatement libérés". Une fois le pays devenu indépendant, une nouvelle convention fut signée avec l'Angleterre, en 1826, par laquelle le trafic effectué trois ans après l'échange des ratifications serait assimilé à la piraterie. Pendant la Régence, sous la pression des Britanniques, cette interdiction fut réitérée avec la promulgation de la loi du 7 novembre 1831. Selon le contenu de ce diplôme légal, « tous les esclaves qui sont entrés sur le territoire ou dans les ports du Brésil, venant de l'extérieur ". Ils seraient réexportés « vers n'importe quelle partie de l'Afrique », et les « importateurs » passibles de poursuites pénales ; Par « importateurs », on entend non seulement le capitaine, le capitaine et le contremaître du navire, mais aussi les armateurs de l'expédition maritime, ainsi que tous ceux qui « achètent sciemment comme esclaves » des personnes amenées ou débarquées illégalement au Brésil. .

Comme il s'agissait simplement d'une « loi pour que les Anglais voient », selon l'expression consacrée, aucune des peines qui y étaient établies ne fut jamais appliquée devant les tribunaux. On estime que pas moins de 1850 750 Africains ont été passés en contrebande ici comme esclaves, depuis la promulgation de ce diplôme légal jusqu'en XNUMX - date à laquelle la loi Eusébio de Queiroz est entrée en vigueur, qui a réitéré l'interdiction de la traite des esclaves.

Même après la promulgation de cette dernière loi, cependant, la responsabilité pénale des marchands d'esclaves et de leurs acolytes n'était plus pleinement effective, étant donné que la compétence pour juger de tels crimes appartenait au tribunal des jurés, dont les membres subissaient évidemment la pression des potentats locaux. [16] Comme le soulignait Saint-Hilaire, « la peur de la vengeance, très facile à l'intérieur, où la police est presque impuissante, contribue à rendre les jurés plus indulgents ; ils y sont poussés par la très ancienne habitude de céder à toutes les sollicitations (engagements) ». Et il ajouta que jusqu'en 1847 la législation en vigueur encourageait la « paresse excessive » des jurés. [17]

Il n'était donc pas surprenant que, du fait de l'absence de contrôles officiels efficaces sur le fonctionnement de la justice, son honnêteté durant l'Empire laissait beaucoup à désirer. Les mentors intellectuels de la Constitution du 24 mars 1824, soucieux sans doute de la longue tradition de vénalité du corps judiciaire pendant la période coloniale, décidèrent d'inclure deux dispositifs tendant à l'extirper, sinon à la réduire au maximum : Art. 156 - Tous les magistrats du siège et les officiers de justice sont responsables des abus de pouvoir et des prévarications qu'ils commettent dans l'exercice de leurs fonctions ; cette responsabilité sera rendue effective par la loi réglementaire.

Art. 157 - Pour corruption, corruption, détournement de fonds et commotion cérébrale, il y aura contre eux une action populaire, qui pourra être intentée dans un délai d'un an et jour par le demandeur lui-même, ou par l'un quelconque des Peuples, sous réserve de l'ordre du Procès obéi par la Loi .

On ne sait pas si ces déterminations constitutionnelles ont été respectées. Ce que l'on sait, cependant, c'est que certains voyageurs étrangers illustres - et même l'empereur D. Pedro II lui-même - ont tenu à souligner la corruption généralisée du pouvoir judiciaire, qui a fait rage pendant la période monarchique.

Dans le rapport de votre Voyage à travers les provinces de Rio de Janeiro et Minas Gerais, réalisée dans la deuxième décennie du XIXe siècle, Auguste de Saint-Hilaire commente que « dans un pays où une longue période d'esclavage a fait, pour ainsi dire, de la corruption une sorte d'habitude, les magistrats, dégagés de toute forme de surveillance, peuvent impunément céder aux tentations. »[18]

A la même époque, le négociant John Luccock, venu ici après l'Ouverture des Ports, commentant la coutume d'acquisition par les voisins, aux enchères publiques, des terrains mis en gage pour non-paiement des impôts, observe : « Dans cette transaction , respecte scrupuleusement les formalités légales et on a l'illusion que le bien a été adjugé au plus offrant lors de la vente aux enchères publiques ; mais en réalité, le favoritisme l'emporte sur la justice et le droit, car il n'y a personne d'assez audacieux pour augmenter l'enchère pour une personne de fortune et d'influence. […] « En réalité, il semble que la règle soit que dans tout le Brésil la justice s'achète. Ce sentiment est tellement ancré dans la coutume et dans la façon générale de penser que personne ne le considère comme illégal [la tarte] ; d'autre part, protester contre la pratique d'une telle maxime non seulement paraîtrait ridicule, mais ne servirait qu'à jeter le plaignant dans une complète ruine. »[19]

Soit dit en passant, comme Charles Darwin l'a souligné dans son journal du voyage du Beagle,[20] le 3 juillet 1832, alors qu'il séjourne au Brésil, la malhonnêteté de la Justice n'est qu'une partie de la corruption généralisée de la fonction publique : « Peu importe l'ampleur des accusations qui peuvent exister contre un homme fortuné, il est sûr que dans peu de temps il sera libre. Tout le monde ici peut être soudoyé. Un homme peut devenir marin ou médecin, ou exercer n'importe quelle autre profession, s'il peut payer suffisamment. Il a été gravement affirmé par des Brésiliens que le seul défaut qu'ils trouvaient dans les lois anglaises était qu'ils ne pouvaient pas s'apercevoir que les gens riches et respectables avaient quelque avantage que ce soit sur les misérables et les pauvres.

Au dire de tous, même la plus haute cour de l'Empire n'est pas restée à l'abri de la corruption. Dans une déclaration au vicomte de Sinimbu, D. Pedro II a déclaré : « Le premier besoin du pouvoir judiciaire est une responsabilité effective ; et tant que certains magistrats ne seront pas envoyés en prison, comme, par exemple, certains délinquants notoires de la Cour suprême de justice, ce but ne sera pas atteint ».[21]

la période républicaine

La Constitution de 1891, en prévoyant le pouvoir judiciaire, a expressément établi, mais seulement pour les juges fédéraux, la garantie de l'inamovibilité, déterminant également que « leurs traitements seront fixés par la loi et ne pourront être réduits » (art. 57, tête et 1). Cette norme suggérait que ces garanties constitutionnelles ne seraient pas nécessairement applicables au pouvoir judiciaire de l'État ; qui heureusement a disparu.

Pendant les gouvernements militaires de Deodoro et Floriano, il y avait une grande pression politique pour soumettre les jugements de la nouvelle Cour suprême fédérale au pouvoir de contrôle final du Sénat. Comme la Charte politique avait établi, à l'image de la Constitution américaine, la compétence du Sénat fédéral pour juger les ministres de la Cour suprême en cas de mise en accusation, il a été soutenu que, même en dehors de cette hypothèse, il appartiendrait à cet organe politique de contrôler les décisions de la plus haute Cour de justice. Cette opinion absurde a été longuement et profondément réfutée par Rui Barbosa, dans son discours d'entrée en fonction en tant que membre de l'Instituto dos Advogados, lors de la séance du 11 mai 1911.[22] Elle était, après tout, abandonnée.

Notons cependant la conclusion décevante de João Mangabeira sur les performances de la Cour suprême fédérale, depuis son institution jusqu'au début de l'Estado Novo getuliste en 1937 :[23] « L'organe que la Constitution avait créé pour sa garde suprême, et destinée à contenir, à la fois, les excès du Congrès et la violence du gouvernement, la laissait impuissante aux jours de risque ou de terreur, quand, précisément, elle avait le plus besoin de la loyauté, de la fidélité et du courage de ses défenseurs ».

Il faut aussi noter que durant l'Ancienne République, soutenue par les idées fédéralistes, la domination de facto des potentats locaux (les fameux « colonels ») sur les magistrats s'est énormément accrue.

La Constitution de 1934, qui n'a été en vigueur que pendant trois ans, a ajouté au bénéfice des magistrats, en plus des salaires viagers et irréductibles, également la garantie d'inamovibilité, sans faire de distinction entre les juges ou tribunaux fédéraux et étatiques (art. 64). Elle prévoyait cependant que « les magistrats, même en attente, ne peuvent exercer aucune autre fonction publique, à l'exception de l'enseignement et des cas prévus par la Constitution » ; ajoutant que « la violation de ce précepte entraîne la perte de la fonction judiciaire et de tous les avantages correspondants » (art. 65).

La Constitution de 1946 a institué pour les magistrats en général, outre les trois garanties précitées, la détermination que « la retraite sera obligatoire à soixante-dix ans ou pour cause d'incapacité avérée, et facultative après trente ans de service public, comptée sous la forme de la loi » (art. 95).

Une fois le régime d'exception patrono-militaire établi avec le coup d'État de 1964, le pro forma l'effectivité de l'ordre constitutionnel, avec la suppression de facto des libertés et garanties individuelles, ainsi que des droits sociaux. Le 13 décembre 1968, la loi dite organique nº 5 a émasculé le pouvoir judiciaire, en décrétant la suspension officielle des garanties constitutionnelles ou légales d'inamovibilité, d'inamovibilité et de stabilité (art. 6), en plus d'officialiser la suspension du pouvoir judiciaire. habeas corpus « en cas de crimes politiques contre la sécurité nationale, l'ordre économique et social et l'économie populaire » (art. 10). Il en va de même pour la Justice Civile puisque la Justice Militaire, pendant toute la durée du régime autoritaire, a honteusement collaboré à la répression des opposants politiques[24].

Avec l'extinction du régime autoritaire, la Constitution fédérale actuelle a été promulguée en 1988, qui réglementait le pouvoir judiciaire avec une amplitude beaucoup plus grande que toutes les précédentes.

Incidemment, dans la phase finale du régime autoritaire, exactement le 14 mars 1979, la loi complémentaire n ° 35 a été promulguée, établissant la loi organique du pouvoir judiciaire national. Entre autres dispositions, cette loi a créé le Conseil national de la magistrature. En 1998, cependant, sur simple ordonnance d'un de ses ministres, le Tribunal fédéral l'a jugé éteint, en raison de la survenance de cette loi complémentaire à la Constitution fédérale de 1988, qui n'avait rien à voir avec ledit Conseil. Il a été, après tout, ressuscité, désormais sous le nom de Conseil national de justice, par l'amendement constitutionnel nº 45, du 8 décembre 2004.

La création de cet organe de contrôle de la justice répondait sans doute au besoin – ressenti depuis longtemps depuis la période coloniale, comme évoqué plus haut – d'établir un régime de responsabilité des juges plus large et plus précis. Leur réaction à la création du nouvel organe a cependant été très négative dès le départ. Avant même sa publication officielle, l'Amendement nº 45 a fait l'objet d'une Action directe d'inconstitutionnalité (ADI 3367), proposée par l'Association des magistrats brésiliens. Le Tribunal fédéral, bien que rejetant à l'unanimité le vice de forme d'inconstitutionnalité, n'a décidé qu'à la majorité de rejeter l'action dans son intégralité.

Enfin, comme événement significatif dans l'amorce d'un changement de la mentalité conservatrice de nos magistrats, la fondation le 13 mai 1991 de l'Association des magistrats pour la démocratie. Ses objectifs statutaires sont la défense de l'État de droit démocratique, fondé sur la dignité de la personne humaine, la démocratisation interne du pouvoir judiciaire, ainsi que la valorisation des fonctions juridictionnelles comme un authentique service public, c'est-à-dire au service du peuple.

Les nécessaires réformes de l'organisation du pouvoir judiciaire

Pour tout ce qui précède, il est clair que certaines réformes sont nécessaires afin d'éliminer les anciens défauts de fonctionnement des institutions judiciaires de notre pays.

Voici celles qui, à mon avis, me semblent les plus importantes.

(1) Développer et approfondir les instruments de contrôle du pouvoir judiciaire

Sans aucun doute, la création du Conseil national de la justice a représenté un pas en avant dans l'amélioration du système de contrôle de la justice. La structure actuelle du corps souffre cependant de graves défauts. Premièrement, il n'est pas convenablement structuré pour exercer ses fonctions sur l'ensemble du territoire national. Le Conseil devrait avoir des unités auxiliaires dans chaque état de la fédération.

Par ailleurs, l'organe est majoritairement composé de magistrats soumis à contrôle. Pour cette raison, semble-t-il, le Conseil a systématiquement évité, même en cas de crimes graves, d'appliquer aux magistrats, notamment aux membres des juridictions supérieures, la peine de révocation prévue à l'art. 42, point VI, de la loi organique du pouvoir judiciaire national.

Il convient également de noter que les membres du Tribunal fédéral ne sont pas soumis au contrôle du Conseil national de la magistrature. En réalité, d'ailleurs, les ministres de notre plus haute cour de justice ne sont soumis à aucune responsabilité dans l'exercice de leurs fonctions, qu'elles soient judiciaires ou administratives.

Esse statuts de l'irresponsabilité totale a été transposée de la Constitution nord-américaine, ce qui, en particulier, a provoqué les critiques sévères de Thomas Jefferson. « En entendant établir trois départements, coordonnés et indépendants, afin que chacun d'eux puisse contrôler les autres et être contrôlé par eux ("pour qu'ils se contrôlent et s'équilibrent"), la Constitution n'attribuait à l'un d'entre eux que le droit de prescrire des règles pour l'action des autres, et elle l'a fait précisément en faveur de celui qui n'est pas élu par la nation et demeure indépendant d'elle. Car l'expérience a déjà montré que mise en accusation établie par la Constitution n'est même pas un épouvantail ».[26]

Ni l'un ni l'autre d'entre nous, ce recours constitutionnel n'inspire la moindre crainte au sein du Tribunal fédéral. Ceci, sans compter le fait que les annales de la jurisprudence tout au long de la période républicaine ne recensent aucun cas dans lequel les magistrats de notre plus haute juridiction ont été accusés d'actes criminels et, par conséquent, contraints de répondre à des poursuites pénales. Aurions-nous cependant l'audace d'affirmer que des faits similaires à ceux qui ont suscité la colère de Dom Pedro II par rapport à la Cour suprême de justice de l'Empire ne se sont jamais produits dans la période post-monarchique ?

Or, il est extrêmement embarrassant de constater que même le respect des dispositions du Règlement intérieur du Tribunal fédéral ne peut être imposé à ses juges.

Prenons, par exemple, la norme de l'art. 337, § 2 du présent règlement, concernant le traitement des requêtes en clarification : « Indépendamment de sa distribution ou de sa préparation, la requête sera adressée au rapporteur du jugement qui, sans autre formalité, la soumettra pour jugement en première session du Groupe spécial ou de la Plénière, selon le cas ». Eh bien, en cas de retentissement national et international, quel que soit l'Argument du Non-respect du Précepte Fondamental nº 153 sur la loi d'amnistie de 1979, le rapporteur de la requête en clarification de l'arrêt publié en mai 2010, jusqu'au moment où j'écris ces lignes – c'est-à-dire depuis près de 5 (cinq) ans ! – bien que sollicité à plusieurs reprises par l'appelant, celui-ci n'a pas soumis l'appel à jugement.

Un autre exemple de non-respect flagrant de la règle contenue dans le Règlement intérieur de la Cour suprême fédérale s'est produit lors de l'arrêt de l'action directe d'inconstitutionnalité no. Lors d'une session plénière tenue en avril 4.650, après le sixième vote sur le fond de l'action - c'est-à-dire lorsque la majorité pour prendre la décision était déjà atteinte - le ministre appelé à voter dans l'ordre a demandé à voir le dossier, et jusqu'à le début de l'année judiciaire 2014 ne les avait pas encore présentés pour un nouveau vote. Eh bien, l'art. 2015 du Règlement Intérieur dispose, textuellement : « Si l'un des Ministres demande à consulter les procès-verbaux, il doit les présenter, pour la poursuite du vote, jusqu'à la deuxième session ordinaire suivante ».

La Constitution fédérale dispose (art. 5, point XXV) que « la loi n'exclut aucune atteinte ou menace à un droit de l'appréciation du pouvoir judiciaire ». Ce qui n'est alors pas permis par la loi, sera-t-il toléré individuellement par les membres de notre plus haute cour de justice ? Apparemment, derrière l'antojo constitutionnel se cache une autre ordonnance, attribuant à chaque ministre de la Cour suprême le pouvoir discrétionnaire de suspendre, indéfiniment, le traitement d'un appel, ou le jugement déjà initié sur le fond de toute cause, selon ses propres suggestion.

(2) Instituer des instruments de contrôle vertical, interne et externe, des organes judiciaires.

Traditionnellement, dans le système des soi-disant « démocraties représentatives », comme le nôtre, les organes de l'État ne sont pas obligés de rendre compte directement au peuple de l'illégalité de leurs actes ou omissions.

Une exception à cette règle, parmi nous, a été l'action populaire. Dans le système de la Constitution de 1824, comme on l'a vu, tout citoyen, en tant que substitut procédural du peuple, pouvait l'intenter contre les juges et les fonctionnaires de justice, « pour corruption, corruption, détournement de fonds et commotion cérébrale ». La Constitution fédérale de 1891 n'a cependant pas repris cette disposition.

Depuis la Constitution de 1934 (art. 114, point 38), tout citoyen est devenu partie légitime pour demander en justice l'annulation ou la déclaration de nullité des actes nuisibles aux biens publics. La Constitution actuelle étend la pertinence de cette action aux cas d'atteintes aux biens auxquels l'État participe, ainsi qu'« à la moralité administrative, à l'environnement et au patrimoine historique et culturel » (art. 5, alinéa LXXIII). Mais cette action est inapplicable contre les actes ou omissions des organes judiciaires.

Sans aucun doute, tout citoyen est autorisé à dénoncer devant le Sénat fédéral les ministres du Tribunal fédéral pour les délits de responsabilité qu'ils commettent (Loi nº 1.079, de 1950, art. 41). Une telle dénonciation, cependant, n'a jamais eu lieu, et on ne peut pas non plus imaginer que, si un jour elle était faite, les Sénateurs de la République auraient le courage de la recevoir et de la traiter.

Dans ces conditions, afin de combler les lacunes dans le domaine du contrôle vertical des magistrats, il paraît extrêmement recommandable de créer des médiateurs publics auprès des organes de justice sur l'ensemble du territoire, sans exception. Les médiateurs, nécessairement licenciés en droit, seraient élus par le peuple pour exercer ces fonctions pour une durée déterminée, et pourraient être réélus. Ils auraient compétence pour ouvrir et présider des enquêtes, en cas de suspicion de violation par le magistrat des devoirs et interdictions énoncés dans la loi organique du pouvoir judiciaire national (articles 35 et 36).

Si les enquêtes officielles confirment les soupçons, les médiateurs proposeraient, devant le Conseil national de la magistrature, l'application des sanctions qui y sont prévues. Dans le cas où l'enquête conclurait à la commission d'un délit, il appartiendrait au médiateur de représenter le ministère public pour l'ouverture de l'action pénale appropriée.

Toujours au niveau du contrôle vertical, il est essentiel d'exprimer dans la Constitution que le pouvoir judiciaire national a le devoir de se conformer aux décisions prises par les cours de justice internationales, lorsque l'État brésilien a officiellement accepté de s'y soumettre.

Souvenez-vous, au passage, de l'Affaire Gomes Lund et autres c. Brésil (« Guerrilha do Araguaia »), dans laquelle notre pays a été unanimement condamné. La Cour interaméricaine des droits de l'homme, rendant sa décision le 26 novembre 2010, a décidé que « les dispositions de la loi d'amnistie brésilienne, qui empêchent d'enquêter et de sanctionner les violations graves des droits de l'homme, sont incompatibles avec la Convention américaine, manquent de effets et ne peuvent continuer à représenter un obstacle à l'enquête sur les faits de cette affaire, ni à l'identification et à la punition des responsables, ni avoir un impact identique ou similaire sur d'autres cas de violations graves des droits de l'homme consacrés par la loi américaine. Convention. , a eu lieu au Brésil ».

Eh bien, plusieurs instances judiciaires brésiliennes, à commencer par la Cour suprême fédérale, ont refusé de se plier à cette décision internationale ; ce qui a conduit un parti politique à proposer, le 15 mai 2014, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 320, qui a reçu un avis largement favorable du Parquet général. La non-exécution de la condamnation susmentionnée a, après tout, été officiellement reconnue par la Cour interaméricaine des droits de l'homme elle-même, dans une résolution du 17 octobre 2014.

(3) Changement au sommet du système judiciaire

Il convient de rappeler, dans ce sujet, la proposition d'amendement constitutionnel n° 275/2013, actuellement en cours d'examen à la Chambre des députés. Son objet principal est la transformation du Tribunal fédéral en Cour constitutionnelle, modifiant sa compétence et le mode de nomination de ses ministres. De plus, la CEP en question détermine l'augmentation du nombre de juges qui composent la Cour supérieure de justice, ainsi que l'élargissement de sa compétence.

L'organisation du Tribunal fédéral souffre en effet de graves lacunes, tant dans la forme de sa composition que dans l'étendue de sa compétence. Les raisons justifiant la proposition d'amendement constitutionnel mentionnée sont reproduites ci-dessous.

Dans toutes nos Constitutions républicaines, il a été déterminé, selon le modèle nord-américain, que la nomination des ministres de la Cour suprême fédérale soit faite par le Président de la République, avec l'approbation du Sénat fédéral.

Aux États-Unis, le contrôle sénatorial fonctionne correctement, avec la désapprobation de douze personnes nommées par le chef de l'État à la Cour suprême. Parfois, lorsque le chef de l'État se rend compte que la personne choisie par lui ne sera pas agréée par le Sénat, il retire la candidature.

Au Brésil, au contraire, jusqu'à aujourd'hui, le Sénat n'a rejeté qu'une seule nomination à la Cour suprême fédérale. Le fait inhabituel s'est produit dans la période troublée du début de la République, lorsque les interventions militaires arbitraires décrétées par Floriano Peixoto dans plusieurs États ont conduit à l'acceptation, par la Cour suprême, de la doctrine extensive de habeas corpus, soutenu par Rui Barbosa. Indigné, le maréchal président décide, en représailles, de nommer le docteur Barata Ribeiro, qui était son médecin personnel, pour pourvoir un poste vacant à la plus haute Cour de justice du pays. Littéralement, il n'y a pas eu violation du texte constitutionnel, puisque la Charte de 1891 exigeait que les citoyens nommés à la Cour suprême fédérale aient « des connaissances et une réputation remarquables » ; ce que personne ne pouvait refuser au Dr. Barata Ribeiro. Ce n'est qu'à travers l'amendement constitutionnel de 1926, et à cause de cet épisode, qu'il a été décidé d'ajouter l'adjectif « légal » à l'expression « savoir remarquable ».

Mais cette qualification additive n'a pas changé la pratique des nominations au Tribunal fédéral. L'hégémonie absolue du chef de l'Etat dans l'accomplissement de cette attribution constitutionnelle perdure à ce jour. Cela ne veut pas dire que les personnes nommées ne sont pas nécessairement à la hauteur de la tâche ; mais le fait est que, ce choix étant fait uniquement par le chef de l'Etat, il cède facilement à ses sentiments personnels dans sa décision finale, en plus de subir toutes sortes de pressions, dues à la multiplicité des candidatures informelles.

En ce qui concerne la compétence du Tribunal fédéral, il existe une autre lacune grave. La Constitution fédérale de 1988 lui a assigné comme objectif principal la « garde de la Constitution » (art. 102). Mais la réalisation de cet objectif supérieur est simplement oblitérée par l'accumulation d'attributions pour juger des affaires de pur intérêt individuel ou de groupes privés, sans pertinence constitutionnelle.

Afin de corriger ces graves défauts de fonctionnement de la Cour suprême fédérale, la PEC nº 275/2013 détermine sa transformation en une authentique Cour constitutionnelle, avec une augmentation du nombre de ses membres et une réduction de sa compétence.

La nouvelle Cour serait ainsi composée de 15 (quinze) Ministres,[27] nommés par le Président du Congrès National, après approbation de leurs noms à la majorité absolue des membres de la Chambre des Députés et du Sénat Fédéral, sur la base de listes triples de candidats issus de la magistrature, du ministère public et de la profession d'avocat. Ces listes seraient établies respectivement par le Conseil national de la justice, le Conseil national du ministère public et le Conseil fédéral de l'Ordre des avocats du Brésil.

De manière transitoire, les actuels ministres du Tribunal fédéral feraient partie de la Cour constitutionnelle, avec l'adjonction de quatre nouveaux membres, nommés comme indiqué ci-dessus. Avec le nouveau système de nomination, il serait beaucoup plus difficile qu'il ne l'est aujourd'hui d'exercer avec succès lobby en faveur d'une candidature particulière ; en plus d'établir, dès le départ, une sélection de candidats selon des connaissances juridiques présumées.

Aux termes de la PEC nº 275/2013, la compétence de la Cour constitutionnelle serait limitée aux affaires qui concernent directement l'interprétation et l'application de la Loi majeure, transférant toutes les autres à la compétence de la Cour supérieure de justice.

Selon la Proposition en bref, la Cour Supérieure de Justice aurait une composition similaire à celle de la Cour Constitutionnelle, mais aurait désormais un nombre minimum de 60 (soixante) Ministres ; c'est-à-dire presque le double du montant actuellement fixé par la Constitution. Les ministres actuels de la Cour supérieure de justice seraient maintenus, prévoyant la nomination des futurs ministres sous la forme des dispositions de l'art. 104 de la Constitution fédérale, avec la nouvelle rédaction contenue dans la proposition.

Conclusion

Dans un passage célèbre de L'esprit des lois,[28] Montesquieu, en acceptant l'enseignement de John Locke sur la nécessaire tripartition des pouvoirs dans la société politique, conclut : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque chose de nulle ». L'affirmation paraît manifestement contradictoire, car comment reconnaître au Pouvoir Judiciaire un Pouvoir de l'Etat, et en même temps lui dénier tout pouvoir ?

En fait, l'incongruité verbale est surmontée lorsqu'il s'agit d'établir la distinction, que Montesquieu lui-même faisait, entre le pouvoir statutaire (la faculté des statues) et la puissance bloquante (la faculté d'empêcher).[29] A Rome, par exemple, les tribuns de la plèbe n'avaient pas le pouvoir de faire des lois ou d'ordonner l'accomplissement d'actes juridiques ; mais tribunicia potestas (toujours redouté par le patriciat) comprenait, entre autres pouvoirs, celui d'opposer son veto à tout acte d'un titulaire de charge publique, contraire aux intérêts de la plèbe.

Sur la base de cette distinction conceptuelle, il est clair dès le départ que le pouvoir judiciaire n'a pas le pouvoir statutaire de créer des normes générales ou d'organiser les services publics. Mais il a, au plus haut degré, le pouvoir d'empêcher de corriger et de réparer non seulement les excès des autres organismes publics (et aussi des individus dotés de pouvoir dans la société), mais aussi, en théorie, de suppléer aux omissions inconstitutionnelles de l'État. organes dans l'exercice de ses fonctions.

Or, pour que cela réussisse pleinement, il est indispensable de mettre en place un système efficace de contrôle des organes judiciaires, comme souligné ci-dessus. Là encore, il importe de rappeler la sage leçon de Montesquieu :[30] « C'est une expérience éternelle que tout homme qui a le pouvoir » – et il faut ajouter, tout corps étatique doté de pouvoir, même constitutionnel – « est conduit en abuser; il va aussi loin qu'il trouve des limites ».

Saurons-nous un jour répondre à cette exigence fondamentale pour la véritable institution de l'État de droit dans notre pays ?

*Fabio Konder Comparato Professeur émérite à la Faculté de Droit de l'Université de São Paulo, Docteur honoris Causa de l'Université de Coimbra.

Étude en l'honneur du professeur et magistrat Enrique Ricardo Lewandowski.

notes

[1] Voir, au passage, l'étude de Joseph R. Strayer, Aux origines de l'État moderne, Princeton University Press, 1970, p. 38 et suiv.

Formation du Brésil contemporain, première édition en 1942.

[3] Cf. Fernand Braudel, Le dynamisme du capitalisme, Flammarion, Paris, 2008, p. 68.

[4] Sur tout ce sujet, cf. CR Boxeur, L'âge d'or du Brésil – 1695/1750, University of California Press, 1962, p. 209, 306 et ss.

[5] Cf. Stuart B. Schwartz, Souveraineté et société au Brésil colonial – La Haute Cour de Bahia et ses juges, 1609-1751, University of California Press, 1973, p. 257/258 ; 275 et art. En 2011, la traduction portugaise de cet ouvrage a été publiée par Companhia das Letras.

[6] La Cour d'appel de Bahia a été inaugurée en 1609 et a fonctionné jusqu'en 1751, année de création de la Cour d'appel de Rio de Janeiro.

[7] Stuart B. Schwartz, op. cit., p. 272.

[8] Cf. Edouard Bueno, Dossier saleen Histoire du Brésil pour l'Occupation, organisée par Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.

[8] Cité par Braz do Amaral, dans les notes et commentaires des lettres de Luís dos Santos Vilhena, édité sous le titre Bahia au XVIIIe siècle, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, p. 358/359.

[9] Cité par Braz do Amaral, dans les notes et commentaires des lettres de Luís dos Santos Vilhena, édité sous le titre Bahia au XVIIIe siècle, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, p. 358/359.

[10] Marquis de Lavradio, Lettres de Bahia 1768-1769, ministère de la Justice, Archives nationales, 1972, p. 20.

apud Arno Wehling et Maria José Wehling, Droit et justice dans le Brésil colonial – La Cour d'appel de Rio de Janeiro (1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, São Paulo et Recife), 2004, p. 310.

[12] Prêché à São Luís do Maranhão en 1654.

Histoire générale de la civilisation brésilienne, II – Le Brésil monarchique, 5 De l'Empire à la République, São Paulo (Diffusion européenne du livre), 1972, p. 21.

apud Joaquim Nabuco, Un homme d'État de l'Empire, Rio de Janeiro (Editora Nova Aguilar), 1975, p. 233.

[15] Voir, à cet égard, la Mémoires d'un magistrat impérial, par le Conselheiro Albino José Barbosa de Oliveira (Companhia Editora Nacional, Coleção Brasiliana vol. 231, 1943, pp. 246 et suiv.), qui fut juge dans deux cours d'appel et devint, à la fin de sa vie, conseiller de la Cour Suprême de Justice.

[16] C'est pourquoi le vieux Nabuco, dans un discours à la Chambre, a proposé de supprimer la compétence du jury pour juger de tels crimes. Cf. Joaquim Nabuco, Mon information, Editora 34, 2012, p. 171/172.

Voyage dans les Provinces de Saint-Paul et de Sainte-Catherine, premier volume, Paris (Arthus Bertrand, Libraire-Éditeur), 1851, p. 138.

[18] Ouvrage publié par Editora Itatiaia, en collaboration avec l'Éditeur de l'Université de São Paulo, 1975, p. 157.

Notes sur Rio de Janeiro et le sud du Brésil, Editeur de l'Université de São Paulo – Livraria Itatiaia Editora Ltda., 1975, p. 321.

Le journal de Beagle, Editeur UFPR, 2006, p. 100.

apud José Murilo de Carvalho, D. Pedro II – Être ou ne pas être, Companhia das Letras, 2007, p. 83.

[22] Rui Barbosa, Écrits et discours choisis, Rio de Janeiro, Companhia Aguilar Editora, 1966, pp. 548 et art.

Rui, l'homme d'État de la République, Collection de documents brésiliens nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, p.78.

Rui, l'homme d'État de la République, Collection de documents brésiliens nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, p.78.

[25] Voir l'étude d'Anthony W. Pereira, (In)Justice politique – Autoritarisme et état de droit au Brésil, au Chili et en Argentine, Presses de l'Université de Pittsburgh, 2005 ; dont l'édition brésilienne a été publiée sous le titre Dictature et répression – Autoritarisme et état de droit au Brésil, au Chili et en Argentine, Paz e Terra, 2010. Dans cette étude, il est souligné que, alors qu'au Chili et en Argentine, le pouvoir judiciaire était clairement éloigné du système répressif, dans notre pays, les organes de la justice militaire n'ont eu aucune difficulté à collaborer avec la répression.

Thomas Jefferson Écrits politiques, La Presse de l'Universite de Cambridge, 1999, p. 378.

[27] Rappelons que la Constitution fédérale de 1891, lors de la création du Tribunal fédéral, a déterminé qu'il devait être composé de « quinze juges » (art. 56).

[28] Livre XI, chapitre 6.

[29] Idem.

De l'esprit des lois, Livre XI, Chapitre IV.