Par MARJORIE MARONA & FÁBIO KERCHE*
Est-il temps de discuter et de proposer des changements dans la composition du STF ?
Le président des États-Unis d'Amérique, Joe Biden, a créé une commission pour évaluer la Cour suprême des États-Unis et, fort de la victoire aux élections, reprendre la discussion sur sa proposition de changement par rapport au mandat (qui est aujourd'hui à vie) et l'augmentation du nombre de les juges (qui aujourd'hui est neuf), présenté lors de la campagne. La composition actuelle de la cour fait pencher la balance entre libéraux et conservateurs vers ces derniers, ce qui la place virtuellement en décalage avec le message récemment donné lors des urnes par les électeurs qui ont viré l'ancien président Donald Trump.
Les craintes que la Cour suprême annule les droits et rendent la vie de Biden plus difficile en faisant avancer un programme progressiste ne sont pas sans fondement. Trump a nommé, à la veille de l'élection présidentielle, Amy Coney Barrett, une ultraconservatrice, pour occuper le poste laissé vacant par la mort de Ruth Bader Ginsburg - une géante libérale, une icône féministe à la Cour - et, avec cela, a augmenté la part des conservateurs majorité à six les juges sur un total de neuf.
Il est cependant ironique que les États-Unis, qui ont toujours critiqué les réformes des Cours constitutionnelles latino-américaines, pointant du doigt les gouvernements qui les dirigeaient, hâtivement qualifiés de « populistes de gauche », et dénonçant de supposés intérêts particularistes, flirtent avec le mécanisme le plus simple de court-circuiter. Cette expression désigne une pratique de « rétorsion » qui consiste en l'approbation d'une législation qui réduit la capacité institutionnelle de la cour constitutionnelle, en vue de changer sa composition, de limiter sa compétence ou sa juridiction, de modifier les procédures internes, d'annuler des décisions particulières, etc.
Au Brésil, la réforme la plus importante du système judiciaire a eu lieu en 2004, après des années de progrès, et les analystes s'accordent à dire que la Cour suprême fédérale a été renforcée. Depuis, ici et là, des discussions sur d'éventuelles réformes judiciaires refont surface. Il y a, en attente au Congrès national, des propositions pour tous les goûts, souvent activées au gré de la conjoncture politique, signalant un mécontentement face à des décisions précises de la Cour suprême, généralement face à des questions intéressant le gouvernement. C'est précisément ce qui s'est produit depuis que le ministre Roberto Barroso a ordonné la mise en place d'une commission d'enquête parlementaire (CPI) pour enquêter sur les actions ou omissions criminelles du gouvernement fédéral face à la pandémie de COVID-19.
La décision de Barroso, à l'origine de la dernière attaque parlementaire contre le STF, n'est pas sans précédent. Le tribunal a déjà déterminé l'ouverture d'autres CPI : en 2005, celui de Bingos, et en 2007, celui d'Apagão Aéreo. La décision actuelle, cependant, a déclenché des menaces de mise en accusation des ministres du Tribunal fédéral – qui, à ce stade, n'épargnent personne – et, surtout, de reprendre la discussion sur la nécessité de promouvoir des changements visant à réduire le pouvoir individuel des ministres, renforçant la collégialité du tribunal. en fait, le ministocratie, terme utilisé par Diego Arguelhes et Leandro Ribeiro pour caractériser la dynamique de performance de la STF, favorise un véritable désarroi institutionnel. C'est parce que cela rend le tribunal super-contre-majoritaire, en ce sens qu'un ministre peut empêcher une décision collégiale – en mobilisant stratégiquement une demande de révision, par exemple – ou juger par le collégial – décider d'injonction et de manière monocratique.
Cela ne veut pas dire, par conséquent, que d'éventuelles propositions de réforme du système judiciaire soient une question mineure qui ne mérite aucune attention de la part des membres du Congrès. Le problème est que cet agenda est sauvé comme une tentative de représailles et non comme un débat nécessaire en vue d'améliorer le système. Le STF n'aide pas non plus, avouons-le. Libérés de toute attache, les ministres changent de position sur les dossiers de fond et innovent dans les procédures au gré des circonstances, quand ils ne se manifestent pas publiquement sans aucune gêne sur les procès en cours et les questions politiques litigieuses, rajoutant de l'huile sur le feu.
En résumé : la conjoncture politique est, dans presque tous les cas, l'élément détonant des initiatives réformistes. Les défenseurs des ministres d'aujourd'hui sont les détracteurs de demain. Reconnaissant toutefois que la conjoncture politique est une variable déterminante dans la position relative de la Cour face aux deux autres pouvoirs de la République, y aurait-il un autre moyen, mode, temps ou espace pour orienter les réformes judiciaires, atténuant les intérêts particularistes , supprimant les réactions occasionnelles ? En d'autres termes : est-il possible de promouvoir des réformes judiciaires, en particulier en sauvegardant le principe de l'indépendance judiciaire ?
Les agents judiciaires mobilisent souvent des arguments de cette nature pour résister aux changements, les qualifiant d'opportunistes, motivés par des intérêts particularistes ou des dynamiques conjoncturelles. Il s'agit d'une stratégie qui, il faut le dire, a réussi au Brésil, où les changements sont, en règle générale, expansionnistes dans la capacité institutionnelle du pouvoir judiciaire. Un bon exemple est l'exclusion du pouvoir judiciaire de la récente proposition de réforme administrative du gouvernement Bolsonaro dans un plan d'ajustement fiscal qui n'atteint pas ce pouvoir de la République.
Un autre aspect important des réformes judiciaires est le fait que, souvent, elles sont menées par les acteurs judiciaires eux-mêmes, lorsqu'elles ne sont pas dues à pression de ses associations avec le Congrès national, directement par l'exercice de ses propres fonctions juridictionnelles et/ou réglementaires, dans la modification de sa compétence et de ses pouvoirs pour avoir un impact positif sur sa capacité institutionnelle. C'est ainsi que le STF s'est institutionnellement repositionné en exerçant une compétence secondaire – la pénale – qui a acquis une énorme centralité dans la vie politique nationale de par son rôle dans le procès Mensalão et, plus récemment, Lava Jato.
Mais sommes-nous piégés dans un piège corporatiste ou particulariste ? S'il y aura toujours la conjoncture, comment atténuer ses effets sur le débat autour de l'endiguement de l'activisme judiciaire, par exemple ?
Dans une conjoncture politique de crise, marquée par une tension institutionnelle constante et une opacité démocratique, ajoutée à un contexte social de radicalisation de l'extrême droite, les conditions minimales de réalisation des réformes judiciaires pour contenir le STF ne sont pas données, ce qui exige une large et plurielle débat public. Sous le gouvernement de Jair Bolsonaro, qui a d'emblée établi une relation avec la Cour suprême fondée sur la menace de fermeture - "deux caporaux et un militaire" - il ne serait pas exagéré de dire que toute proposition de réforme ne sera rien de plus que des représailles – au mieux pour les voies formelles et légales.
Face au dilemme entre le débat nécessaire et la situation adverse, peut-être ne pouvons-nous qu'attendre le rétablissement d'un gouvernement et d'un environnement politique véritablement démocratique pour qu'une réforme judiciaire conséquente puisse être discutée. Et continuons à regarder ce qui arrivera à la Cour suprême des États-Unis. Qui sait, cela aidera peut-être à briser la résistance de ceux qui croient que, même dans les démocraties, certains sont intouchables.
* Marjorie Marona est professeur de science politique à l'UFMG.
* Fabio Kerché est professeur de sciences politiques à l'UNIRIO.
