Par VINÍCIO CARRILHO MARTINEZ*
Nous nous trouvons à une époque où la souveraineté est menacée, d’autant plus que se présente la thèse urgente de la souveraineté numérique.
Si nous regardons du présent vers un passé relativement proche, nous verrons que la mort décrétée de l’État, de la souveraineté, des institutions et des processus d’institutionnalisation publique – déclarée dans les années 1990, avec la mondialisation – ne s’est pas produite comme prévu. Ce décret n’a pas eu lieu ou n’a pas eu la portée escomptée – même si l’existence actuelle d’un véritable État plateforme fait obstacle, privatisé, hébergé, converti en monétisation et en capital financier.
Nous en avons un exemple clair et stimulant dans le conflit entre le Tribunal suprême fédéral et Elon Musk, ainsi que dans toute la chaîne des luttes entre le magnat du monde numérique et les institutions brésiliennes. Selon nous, dans le cadre de ce travail, les institutions de légitimité ont fait une fois de plus leurs preuves - tout comme cela s'est produit le fameux 8 janvier 2023 et dans les jours qui ont suivi jusqu'à aujourd'hui le processus judiciaire qui enquête sur les principaux crimes contre l’État de droit démocratique au Brésil.
Ce qui nous incite à revisiter un peu l’histoire de la souveraineté (en tant que concept classique) et de la formation des institutions qui en ont découlé, notamment les fondements de l’État de droit. Ensuite, nous ferons un bref retour en arrière et, enfin, nous reviendrons au présent, que nous appelons l'État de droit de troisième génération.
Jean Bodin a décrit la nécessité de la souveraineté, suivi par Thomas Hobbes – incluant évidemment l'effort de Niccolo Machiavel –, face à la nécessité d'organisation et de centralisation du pouvoir politique (État). Jean Bodin (1530-1596), fait référence à un domaine fort et protecteur (Bodin, 2011, p. 196), (raison ultime pour laquelle les rois rapport préférentiel) agissant sur son peuple.[I]
Pour Thomas Hobbes, le pouvoir est cohérent avec les moyens d'obtenir des avantages : (i) comme domination sur les autres ou sur la nature ; (ii) Comme possession des moyens d'obtenir des avantages ; (iii) Établir une relation entre les sujets et l'État : commandement et obéissance. Pour Thomas Hobbes (1588-1679), il est nécessaire d’avoir des règles claires qui opérationnalisent ou conditionnent la souveraineté. Ainsi, chez Thomas Hobbes, l’État est le Léviathan, un monstre biblique, une forteresse surhumaine capable de soumettre tous les individus, grâce à sa force extraordinaire.
Cette phase historique pourrait être appelée la grande ère des technologies énergétiques, puisque l’appareil d’État suit le développement de la science et de la technologie. Il s’agit de la Renaissance, un repère historique européen qui couvre le XIVe siècle jusqu’au milieu du XVIe siècle, en mettant l’accent sur : L’accumulation primitive (Marx, 1991) : La Route de la Soie – l’expropriation des paysans : Le mythe de Faust (Solar, 2003) – Capitalisme ; Expansion à l’étranger ; Unification du pouvoir, Centralisation du pouvoir, Organisation du pouvoir (Machiavel, 1979) ; Science moderne : empirisme (Bacon, 2005) ; Technologies et développements : amélioration de la boussole ; Héliocentrisme (Galileo, ); Inventions : La presse de Gutenberg : de presse en presse.[Ii] D’une certaine manière, ce serait la base de la confluence avec l’État moderne classique.
Souveraineté et État de droit
Tout bien considéré, il y a un sens à accorder l’insurrection du parlementarisme aux côtés de la souveraineté, avec les édits du roi João Sem Terra, en 1215 – imposant les premières limitations à la gestion du pouvoir. Phénomène qui, à l’avenir, s’appellera liberté négative[Iii] – moins d’espace d’action pour le pouvoir souverain, plus de garanties pour la citoyenneté. Le pacte constitutionnel lui-même proviendrait de l’unification territoriale allemande – également connue sous le nom de Mythe d’Arminius – et du Traité de Westphalie qui suivit (XVIIe siècle).
Avec l’État de droit, la division ou la séparation (tripartite) des fonctions et pouvoirs institutionnels, des droits individuels et de la souveraineté serait assurée. De ce complexe émergeraient encore des thèmes aussi actuels que par le passé : Monopole de l’usage légitime de la force physique, violence institutionnelle (Weber, 1985) ; l'État comme « l'institution publique » (par excellence, survenant aux autres ; la trinité entre peuple, territoire, souveraineté ; l'État comme ordre juridique souverain dont le but est le bien commun d'un peuple situé sur un territoire donné) (Dallari , 2012, p.122).[Iv]
Ce serait aussi une première phase de l'État constitutionnel et la nécessité d'affirmer les garanties juridiques dans la Constitution : « L'État constitutionnel implique un engagement de l'État administrant les organes législatifs, un « engagement personnel de l'État » et, avec pour conséquence un droit des sujets contre l’État en tant que tel, des « droits subjectifs et publics » (Radbruch, 1999, p. 167-168).[V]
Dans la deuxième phase de l’État de droit (État de droit de 2e génération), déjà au XXe siècle, outre le nazisme et le fascisme, la fin de la Seconde Guerre mondiale apportera également des cadres juridiques pour une autre manière de traiter la souveraineté : surtout pour que la folie du pouvoir souverain n'atteigne plus des dimensions génocidaires : la détermination du droit international, dans le même contexte que le Tribunal de Nuremberg, a été décisive.
L'État démocratique y a été créé avec la fondation de l'ONU (1946), la proclamation de la Déclaration universelle des droits de l'homme (1948), la Constitution de Bonn (Allemagne 1949), l'émergence de la télévision – l'insurrection de ce qu'on appelle État séduisant (Debray, 193) – la reprise de la Machine de Turing et le voyage sur la lune (avec un 386). De ce stade à aujourd’hui, nous pouvons dire que l’État de droit démocratique (2e génération de l’État de droit) existe depuis environ quatre décennies. C’est l’État de justice tel que défini par Elías Díaz[Vi]. Il s’agit aussi de la rationalité appliquée ou construite autour du phénomène politique qui est essentielle à la compréhension de l’État moderne. Cette perspective se démarque généralement de la pensée de Max Weber (1979), mais elle peut/devrait être vue chez des auteurs tels que Machiavel (avec son réalisme particulier), Hobbes, Vico.
Légalement, dans une autre démarche du concept, nous avons les bases de la Constitution espagnole (1972), plus formalistes, s'éloignant du franquisme et fixant une autre limite au pouvoir souverain, c'est-à-dire l'expansion de la liberté négative. De la même manière, guidés par la Révolution des Oeillets (1974), supprimant le salazarisme, les patriciens créèrent la Constitution portugaise (1976) : plus socialiste[Vii]. On a ainsi d’autres constructions institutionnelles, comme l’unification conceptuelle entre démocratie, État de droit et partage des pouvoirs : République et Fédération, et l’interdiction du droit de section.
Si l’on étend la pensée juridique aux fondements de l’État de droit démocratique, il faut alors mettre en évidence certains éléments complémentaires : la prédominance des droits publics-subjectifs ; publicité; responsabilité; légitimité; santé publique – assainir la structure de l'État (comptes publics) implique d'améliorer la santé publique de l'État et de la population. Sous les auspices de l’État de droit, il est entendu que l’autonomie et la souveraineté seront conditionnées par l’autolimitation et l’hétéro-limitation.
Cette capacité juridique qui garantit que l'État agit conformément à des préceptes juridiques clairs indique la nécessité de revenir aux principales théories de la personnalité juridique : (a) théorie qui ne reconnaît que l'homme en tant que personne et nie la personnalité juridique de l'État ; (b) une théorie qui admet seulement la personnalité juridique de l'État, mais lui refuse l'essence d'une personne morale ; (c) la théorie qui reconnaît l'État comme une personne morale et juridique ; (d) théorie qui personnifie également la nation (variante française) et définit l'État comme la nation légalement organisée (Azevedo, 2009, p. 102).
Le pouvoir régulé signifie sans aucun doute que le pouvoir politique (État) et le pouvoir juridique (État-juge) se reconnaissent mutuellement et concomitamment. A ce carrefour, qui serait aussi la félicitation entre légitimité et légalité[Viii]. Par capacité juridique, on entend que tout homme est capable de supporter des droits et des obligations. Par compétence, on entend le pouvoir juridique attribué par la personne morale à ses organes ; C'est une délimitation du champ d'action. En d’autres termes, les deux font référence à la limitation de la souveraineté politique (restrictive à l’État) et à l’extension de la souveraineté juridique (étendue des droits, des garanties, des libertés mais aussi des responsabilités).
C’est aussi une manière d’appréhender la nécessaire communication entre pouvoir juridique et pouvoir légitime. Ce n'est pas que cela vienne de là, mais, certainement, après cette construction institutionnelle, le principe démocratique[Ix] a acquis une pertinence inhabituelle. L'État démocratique revient comme thème de la Révolution mexicaine (années 1910) et de la démocratie populaire soviétique (Révolution russe) : « socialisation du droit : droits sociaux et du travail ». Or, en démocratie, il n’y a ni pouvoir ni droits illimités. La souveraineté populaire est régulée, basée sur des lois et des améliorations des « relations et représentations sociales ».
Souveraineté populaire : (i) Désigne l'exercice maximum du pouvoir, en tant que souveraineté politique ; (ii) il s'ajoute aux droits sociaux de tous types (ceux qui existent déjà et ceux qui pourraient être créés – État-providence) ; (iii) ajouter une liberté négative (plus proche du libéralisme classique) ; (iv) il est compris comme une garantie contre les abus de l’État ou du pouvoir d’autrui.
La liberté positive, c'est être libre de faire quelque chose. C'est la liberté positive qui est associée à l'idée de droit qui doit être formellement instituée. Il doit être concrètement garanti pour l’exercice ou la jouissance de ce droit. (En France par exemple, la grève est une liberté : ce n'est pas dans les codes. Mais, en tant que citoyen, vous payez les abus).
Enfin, au XXIe siècle, nous nous trouvons à une époque où la souveraineté est menacée, d’autant plus que se présente la thèse urgente de la souveraineté numérique. Et cela se produira lors d’une rencontre avec l’État de droit démocratique de troisième génération ou l’État démocratique de droit international, avec ses attributs prédictifs plus ou moins visibles.
À ce stade du XXIe siècle, nous ne réfléchissons pas seulement à la possibilité que la souveraineté soit déjà quelque chose de très lointain – étant donné le flux de pouvoirs autocratiques et hégémoniques en vogue. En plus de cela ou concomitamment à l'effondrement des certitudes contenues dans la Raison des Rois, l'émancipation, en tant qu'intégrité humaine, est en marche avec un revers inattendu – notre praxis a besoin d'être calibrée, revue quotidiennement, en tant que capacité individuelle et sociale à aborder et transformer sa propre réflexion en action.
En gardant à l'esprit que la praxis est la transformation de la pratique (habitudes, actions involontaires ou répétitives) en actions décisives. Pratique consciente, ce dépassement de « l’attitude habituelle », des habitudes, est l’un des défis face aux avancées numériques ou aux abus technologiques. Il ne suffit donc pas de dénoncer, il faut prononcer, pour que la réflexion devienne action.
* Vinicio Carrilho Martínez Il est professeur au Département d'éducation de l'UFSCar. Auteur, entre autres livres, de Le bolsonarisme. Quelques aspects politico-juridiques et psychosociaux (APGIQ). [https://amzn.to/4aBmwH6]
Références
AZEVEDO, Caio Nelson Vono de. Théorie de l'État : partie générale du droit constitutionnel. Lém : Habermann, 2009.
BOBBIO, Norberto. La théorie des formes de gouvernement. Brasilia : Université de Brasilia, 1985.
Bodin, Jean. Les six livres de la République: réservez d'abord. 1ère éd. São Paulo : Icône, 2011.
CANOTILHO, JJG Droit constitutionnel et théorie de la Constitution. Lisbonne : Almedina, 1990.
CANOTILHO, JJG règle de loi. Lisbonne : Gradiva, 1999.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Éléments de théorie générale de l'État. São Paulo : Saraiva, 2000.
DEL VECCHIO, Giorgio. L'État et ses sources du droit. Belo Horizonte : Lider, 2005.
MALBERG, Raymond Carré de. Théorie générale de l'État. Mexico : Facultad de Derecho/UNAM ; Fondo de Cultura Económica, 2001.
MACHIAVEL, Nicolas. Le prince. Brasilia : Université de Brasilia, 1979.
MARX, Carl. Formations économiques précapitalistes. Rio de Janeiro : Paz et Terra, 1991.
MIRANDA, Jorge. Manuel de droit constitutionnel. Tome IV. Coimbra : Coimbra, 2000.
MIRANDA, Jorge. Textes historiques du droit constitutionnel. Lisbonne : Presse Nationale – Casa da Moeda, 1990.
MIRANDA, Jorge. Théorie de l'État et de la Constitution. Rio de Janeiro : Forense, 2002.
JELLINEK, Georg. Théorie générale de l'État. Ville de México : Fondo de Cultura Económica, 2000.
HOBBES, Thomas. Léviathan. São Paulo : avril 1983.
SEVCENKO, Nicolas. La Renaissance. São Paulo : Actuel, 1994.
SOLAIRE, Juan José del (éditeur). Histoire du docteur Johann Faust – anonyme du XVIe siècle. Siruela : Madrid, 2003.
VICO, Giambattista. La nouvelle science. Rio de Janeiro : Record, 1999.
RADBRUCH, Gustave. Introduction à la science du droit. São Paulo : Martins Fontes, 1999.
WEBER, Max. L'État rationnel. Dans : Textes choisis (Os Pensadores). São Paulo : avril 1985, p. 157-176.
ZUBOFF, Shoshana. L’ère du capitalisme de surveillance : la lutte pour un avenir humain sur la nouvelle frontière du pouvoir. Rio de Janeiro : Intrinsèque, 2020.
notes
[I] Bobbio (1985, p. 95) précise également que Bodin s'est inspiré d'autres juristes médiévaux, qui s'étaient également penchés sur ce sujet : « Les juristes médiévaux, commentateurs de la Corpus du Jury, avait fait une distinction entre le 'civitates supérieures reconnaissantes' et le 'civitates supérieures non reconnues« – seuls ces derniers avaient l'exigence de souveraineté, et pouvaient être considérés comme des États, au sens moderne du terme ».
[Ii] Alors que Vico (1999) sera l'un des premiers à traiter et à nommer la lutte des classes, Dante (1998) construira un phare et un avertissement sûr pour les seigneurs du pouvoir souverain : L'étape la plus significative de la littérature moderne est [a] Comédie divine de Dante Alighieri (1265-1321) […]L'œuvre est probablement la synthèse la plus aboutie de toutes les valeurs qui ont guidé le monde médiéval […] Les guides de Dante dans cette traversée sacrée et symbolique sont un poète païen de l'Antiquité latine et une dame humble, bourgeoise et simple [...] Dans son passage à travers l'enfer et le purgatoire, Dante reconnaît et parle avec d'innombrables personnages qu'il connaît, personnages marquants de l'histoire récente de la Toscane et qui apparaissent dans l'espace du sacré avec toutes les caractéristiques de sa vie terrestre. Autrement dit, tout comme les figures de Giotto [...] C'est un homme de deux mondes, car, en même temps qu'il résume la civilisation médiévale, il synthétise toutes les perplexités qui marqueront et dignifieront l'homme moderne (Sevcenko, 1994, p. 39-41).
[Iii] « Le droit, par lui-même, ne peut que, et toujours à la condition d'être soutenu par la volonté sociale prépondérante, établir cette limitation, pour ainsi dire, négative : que des normes incompatibles avec les siennes, dérivées d'autres sources, proviennent d'une telle manière à ce que la cohérence et l'unité organique du système soient toujours préservées » (Del Vecchio, 2005, p.56-57).
[Iv] « Par État de droit, il faut entendre un État qui, dans ses relations avec ses sujets et pour garantir leur statut individuel, se soumet à un régime de droit, en enchaînant ses actions à leur égard, à travers un ensemble de règles. , dont certaines déterminent les droits accordés aux citoyens et d'autres établissent préalablement les voies et moyens qui peuvent être utilisés dans le but d'atteindre les objectifs de l'État : deux classes de règles qui ont pour effet commun de limiter le pouvoir de l'État. en le subordonnant à l’ordre juridique qu’ils consacrent » (Malberg, 2001, p. 449-461).
[V] « L’État constitutionnel désigne un État fondé sur une Constitution qui régit à la fois son organisation entière et ses relations avec les citoyens et tend à limiter le pouvoir » (Miranda, 2000, p. 86 – italiques ajoutés).
[Vi] « Le socialisme et la démocratie coïncident à notre époque et sont institutionnalisés avec la proposition du soi-disant État de droit démocratique : le socialisme comme résultat du dépassement du néocapitalisme typique de l'État de droit social [...] Cela signifie que l'ancien État de droit de droit, sans S'il cesse de l'être, il devra devenir un État de justice […] L'État de justice a sans doute un sens beaucoup plus abstrait. Les deux termes ne peuvent être considérés comme interchangeables que si nous les comprenons dans le sens où l'État de droit démocratique est aujourd'hui l'État de justice, c'est-à-dire l'État qui apparaît actuellement comme légitime, comme juste, précisément en fonction de certaines valeurs historiques qui sont la démocratie, le socialisme, la liberté et la paix » (Díaz, 1998, p. 133-134).
[Vii] « L'Assemblée constituante affirme la décision du peuple portugais de défendre l'indépendance nationale, de garantir les droits fondamentaux des citoyens, d'établir les principes fondamentaux de la démocratie, d'assurer la primauté de l'État de droit démocratique et d'ouvrir la voie à un système socialiste. société, dans le respect de la volonté du peuple portugais, en vue de construire un pays plus libre, plus juste et plus fraternel » (Préambule).
[Viii] « Le pouvoir légal est celui uniquement établi par la loi ; Le pouvoir légitime est celui qui, établi par la loi, est juridiquement et moralement correct. Il est important de rappeler que la légitimité est la coïncidence entre les désirs du peuple et les objectifs du pouvoir [...] Le pouvoir de l'État est donc un pouvoir juridique, sans perdre son caractère politique [...] L'État, un pouvoir abstrait L’entité, une fiction juridique, fait sentir aux gens sa présence à travers des agents publics (individus) et à travers des entités juridiques » (Azevedo, 2009, p. 102-103 – italiques ajoutés).
[Ix] Dans le Principe Démocratique (Canotilho, 1990), il n'y a de droit que s'il existe une garantie qu'il puisse être exercé : « La liberté d'association, d'organisation et d'expression dépend de caractéristiques objectives : i) être entièrement libre ; ii) il y a une grande publicité ; iii) le thème du bien public doit être présent ; iv) rapprocher le gouvernement et la nation » (Menezes, 1998 – italiques ajoutés).
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