Par JUAREZ GUIMARES*

Contre le néolibéralisme ambiant, il est urgent de construire un nouveau paradigme du droit constitutionnel

Dédié à Marcelo Cattoni

 

1.

Il faut que le constitutionnalisme démocratique pense au néolibéralisme, puisque ce dernier, depuis son origine, a pensé conceptuellement le thème de la Constitution.

Pendant un certain temps, le néolibéralisme a été identifié comme un libéralisme économique extrême ou, pour reprendre le langage de Benedetto Croce, comme un libéralisme. Mais ce n'était pas le cas dès ses débuts : Friedrich Hayek, le principal auteur de cette tradition, était docteur en droit et économie politique à l'université de Vienne ; depuis la fin des années XNUMX, le passage d'un débat antisocialiste strictement économique à la construction d'une pensée politique s'est amorcé ; son chef-d'œuvre s'appelle, pas par hasard, Droit, législation et liberté. La notion de "primauté du droit» est au cœur de la théorie néolibérale sur la liberté.

 

2.

La crise du constitutionnalisme démocratique, dans son pluralisme de valeurs et de théories, est le résultat de la montée du néolibéralisme en tant que partisan d'un nouveau régime étatique libéral.

La formation de la pensée néolibérale, dans ses différentes matrices nationales, a été dès le départ marquée par la critique du libéralisme dit social ou keynésien, qu'elle comprenait comme dissolvant l'identité classique du libéralisme et incompatible avec la « société de marché libre », permettant la montée des traditions socialistes ou social-démocrates. Ainsi, les Constitutions d'après-guerre, y compris la tradition juridique et institutionnelle nord-américaine après les décennies de New Deal, sont compris par les auteurs néolibéraux comme incompatibles avec le nouveau concept de liberté.

 

3.

Au centre du véritable « thermidor constitutionnel » promu par les politiques néolibérales se trouve la construction d'un nouveau concept de liberté, à travers lequel se construit tout un nouvel ordre de sens et de valeurs pour la vie en société.

Ce nouveau concept de liberté néolibérale, programmé dans le travail La Constitution de la Liberté, de Friedrich Hayek, effectue quatre opérations simultanées. Premièrement, elle sépare la liberté conçue comme strictement individuelle de la liberté politique ou publique, du principe de démocratie et de souveraineté populaire. Deuxièmement, elle divise la valeur de la liberté par rapport à la valeur de l'égalité, ouvrant la voie à l'apologie de l'inégalité comme source incontournable de progrès.

Troisièmement, avec un paradigme patriarcal, il remet en question les libertés et les droits du féminisme, renvoyant les questions de la division sociale traditionnelle du travail et des valeurs familiales dans le monde privé. Enfin, elle identifie ontologiquement la liberté elle-même à la réalisation de soi de l'individu dans le monde marchand.

 

4.

Le néolibéralisme n'est pas un renouveau du libéralisme classique, mais un nouveau libéralisme, différent du libertarianisme.

La prétention des auteurs néolibéraux à être de véritables interprètes du libéralisme classique ou de Manchester ne passe pas l'épreuve du texte (interprétation sélective et partielle des auteurs du libéralisme classique comme Locke, Adam Smith, Madison ou Tocqueville) ni du contexte (leur fonction n'est plus à délimiter un espace de non-ingérence de l'État, mais à fonctionnaliser toute la logique de l'État à la dynamique mercantile, telle que se présente le capitalisme financiarisé du XXIe siècle).

Le néolibéralisme est un libéralisme parce qu'il a de fortes affinités électives avec la formation du libéralisme aux XVIIIe et XIXe siècles, notamment au regard de sa critique historique des valeurs républicaines de liberté et d'égalité, devenant à la fin une expression organique du capitalisme. du XNUMXe siècle XNUMXe et début du XNUMXe siècle.

Mais le néolibéralisme n'est certainement pas du libertarianisme : les auteurs néolibéraux critiquent le laissez-faire et prônent un État fort comme garant de la validité et de la reproduction de l'ordre mercantile.

 

5.

Le néolibéralisme légitime et construit un nouveau régime d'État libéral, c'est-à-dire qu'il provoque un changement dans les fondements constitutionnels mêmes de l'État et ne peut être identifié seulement comme une biopolitique (une manière de gouverner les gens en leur donnant un nouveau sens de la vie), comme un principe de gouvernance (certaines orientations budgétaires et de politiques publiques) ou comme prescription des politiques économiques.

En favorisant un changement conceptuel et de valeurs dans la compréhension de ce qu'est la liberté, le néolibéralisme provoque un véritable tremblement de terre constitutionnel. C'est-à-dire que le principe même de la formation démocratique du pouvoir, son exercice, sa reproduction, toutes les formes de sociabilité régulées par l'État subissent l'impact de ce changement de paradigmes.

 

6.

La critique du néolibéralisme est, à proprement parler, inaccessible à toutes les théories qui se nourrissent encore d'une conception libérale de la liberté, même celles qui actualisent un sens égalitaire du libéralisme social (Rawls), de la démocratie discursive (Habermas) ou de la reconnaissance (Honeth).

Ceci pour trois raisons. D'abord parce que la théorie néolibérale fusionne le politique et l'économique alors que ces théories s'organisent conceptuellement à partir de la séparation entre l'ordre du politique et l'ordre de l'économie. Deuxièmement, parce qu'ils sont inorganiques et donc contrefactuels par rapport à la dynamique capitaliste dominante à l'ère néolibérale.

Enfin, parce qu'ils adoptent la voie procédurale en défense de la démocratie à un moment où ses valeurs fondamentales sont profondément remises en cause et contestées. Ainsi, les apports indéniables et incontournables de ces théories à la lutte démocratique doivent être acceptés dans un nouveau paradigme théorique et conceptuel.

 

7.

La critique du néolibéralisme est aussi, à proprement parler, inaccessible aux traditions du socialisme non démocratique et de la social-démocratie, qui mêle éclectiquement corporatisme et parlementarisme.

Précisément parce que le néolibéralisme met l'accent sur et conteste un nouveau concept de liberté, les théories du socialisme unilatéralement centrées sur la critique de l'inégalité du capitalisme, mais qui reproduisent des formes de pouvoir autocratiques, sont vulnérables à la contre-révolution néolibérale. Car le néolibéralisme, fondé sur son concept de liberté, fait imploser le sens même de l'égalité et de la justice sociale.

Dans une autre dimension, les perspectives de social-démocratisation du capitalisme sont trois fois attaquées par le néolibéralisme : sur le plan économique (par le chômage structurel permanent et massif, par l'inversion de la fiscalité progressive, par le contrôle et la restriction des budgets publics), sur le plan niveau politique (par la réduction des espaces d'entente, de négociation et de représentation des intérêts, réformes progressives au sein de l'ordre) et au niveau de la culture politique (en s'attaquant aux valeurs de solidarité sociale, raciale ou de genre, intergénérationnelle). O homo marshallianus – l'attente d'un horizon de dépassement progressif des inégalités de classe par l'extension et l'approfondissement du statut de citoyenneté, tel que conçu par TH Marshall – est ainsi mise à l'arrêt.

 

8.

En coupant le fil entre liberté individuelle et liberté politique, le néolibéralisme redéfinit les rapports avec la démocratie et donc avec le sens même du constitutionnalisme démocratique. Il y a une préférence pour la démocratie tant qu'elle respecte le «primauté du droit”. La compatibilité du libéralisme avec la démocratie est conditionnée à ce qu'il ne viole pas le «primauté du droit», qui organise et garantit les relations commerciales. Selon les auteurs néolibéraux, la liberté pourrait être davantage garantie dans un régime autocratique qui respecterait «primauté du droit» que dans une démocratie qui l'affrontait.

Dans cet ordre d'argumentation, il n'y aurait pas d'éloignement entre le néolibéralisme et la dictature de Pinochet, comme le montre l'histoire. Il y aurait plus de liberté sous Pinochet que sous le gouvernement Allende, par exemple. Mais la démocratie dans un régime libéral qui protège le «primauté du droit» serait préférable car elle permettrait une méthode pacifique de résolution des conflits, apportant également une plus grande légitimité à l'ordre mercantile.

 

9.

La notion de "primauté du droit» dans la théorie de Friedrich Hayek, il est conçu comme une règle juridique-métallique, c'est-à-dire un ordre de principes auquel toute loi et toute action de l'État doivent se conformer. Il est conçu comme le résultat de l'expérience des civilisations qui se sont avérées capables de garantir le progrès de la liberté, telle que formulée par le néolibéralisme. Cet ordre métallo-légal, qui garantirait le fonctionnement du marché – centré sur le droit de propriété, garantissant les transactions et les contrats – aurait une origine spontanée, ne résultant pas d'une conception préalablement formulée par la raison ou la volonté collective.

Ce "primauté du droit», qui est historiquement pensé comme ayant ses origines dans le libéralisme anglais pré-démocratique du XIXe siècle et serait historiquement actualisé par l'expérience de la Constitution nord-américaine, devrait soumettre les trois pouvoirs – exécutif, législatif et judiciaire – à sa logique conçue comme procédural et non substantiel. Autrement dit, cela garantirait la stabilité d'un système de règles de fonctionnement du marché, garantissant stabilité, prévisibilité et fonctionnalité.

 

10.

La défense de ceprimauté du droit» utiliserait une vision indéterministe du monde social, c'est-à-dire l'impossibilité de toute planification et prévision rationnelle constructive dans les démocraties. Ainsi, Friedrich Hayek critique l'utilitarisme voire le positivisme juridique, séparant un libéralisme anglo-saxon expérimental et évolutionniste d'un libéralisme rationaliste et constructiviste d'origine majoritairement française. La critique de la planification dans les démocraties serait soutenue par une vision critique de la raison des Lumières et un inévitable pluralisme des valeurs, qui rendrait arbitraire l'imposition de tout objectif de justice sociale.

Il est intéressant de noter ici la manière dont Hayek naturalise le «primauté du droit», ne pouvant plus utiliser un sens de loi naturelle comme dans les premières théories contractualistes, comme chez Locke. UN "primauté du droit» est historiquement légitimé par l'hégémonie anglaise et, plus tard, nord-américaine, dans un grand récit de civilisations qui opère une sélection de celles qui ont le plus de progrès et de force ; la formation du premier ordre libéral serait le résultat non d'un projet de domination mais d'une interaction spontanée, qui créerait un cosmos doté de certaines tendances intrinsèques d'équilibre et de progrès ; une certaine conception des sciences sociales, cherche à fermer l'espace aux prédictions même conditionnées et même à une planification conçue démocratiquement, retirant de la notion même de démocratie l'idée centrale d'une finalité humaine, collectivement formée, agissant de manière conditionnée dans l'histoire.

 

11.

Cette notion centrale deprimauté du droit» dialogue centralement avec la conception contre-majoritaire de James Madison, cristallisée dans la constitution nord-américaine, et avec les appels de Benjamin Constant contre un « despotisme de la majorité ». Mais, en fait, il légitime un ordre politique dominé par des minorités, organiquement lié aux formes de capitalisme financier dominant depuis les dernières décennies du XXe siècle.

Une fois rompu le rapport entre constitution et démocratie, Friedrich Hayek peut revendiquer pour lui-même, toujours sélectivement, toute la tradition d'État de droit qui vient des Grecs, allant même jusqu'à faire des incursions de légitimité utilitariste des dimensions des traditions de républicanisme, comme le refus des pouvoirs arbitraires, désormais recadrés comme ceux qui vont à l'encontre du «primauté du droit”. Mais, en fait, il n'y a plus production de légitimité, mais légitimation, au sens wébérien, de la formation des conformismes de masse par la combinaison de la domination culturelle, de la coercition et du consensus obtenu sous la contrainte.

 

12.

La destruction du sens démocratique du constitutionnalisme, c'est-à-dire sa conformité à la légitimité garantie par la souveraineté populaire, provoque de véritables ravages dans au moins cinq domaines du droit : le droit international, le droit public, le droit du travail, les droits féministes et le droit pénal.

Ainsi passons-nous d'une ère de formation des droits à une ère thermidorienne des droits, c'est-à-dire de leur négation explicite ou de leur entrave à leur effectivité. En approfondissant les asymétries de pouvoir et en établissant un court-circuit dans la production démocratique des décisions, c'est l'origine même démocratique de l'universalisation des droits de citoyenneté qui est étouffée. Un nouvel ordre constitutionnel asymétrique des droits et des devoirs se fait jour, le référent de la mondialisation ayant été perdu.

 

13.

Comme l'histoire politique du néolibéralisme doit être racontée depuis l'épicentre de l'État américain, elle doit être interprétée géopolitiquement comme une réponse régressive de l'État américain à la crise de son hégémonie dans le système mondial. La dimension régressive de cette réponse à la crise est évidente dans l'attaque contre la déclaration des droits de l'homme faite par le néolibéralisme et contre l'ordre multilatéral en formation qui s'est formé autour d'elle, à travers la dynamique construite par l'ONU.

Les années 1960 et 1970 ont mis en évidence un ensemble de crises régionales et internationales qui ont remis en cause le leadership nord-américain, soit par les mouvements anticoloniaux et les révolutions en Asie et en Afrique, soit par les cultures du tiers-mondisme et des pays non-pays. par les cultures de développement autonome national ou latino-américain, ou par la difficulté de contrôler les décisions à l'Assemblée générale des Nations Unies.

Le refus d'un universalisme des droits de l'homme qui est au centre de la théorie néolibérale restaure la légitimation des dynamiques coloniales au XXIe siècle, formant une crise du droit international, des instances internationales de médiation des conflits, des structures de coopération dans le processus de formation initiale.

 

14.

En déniant la validité épistémologique et la légitimité politique aux notions de volonté générale, de souveraineté populaire, de bien commun, de justice sociale, d'intérêt public, le néolibéralisme propose un large spectre de privatisation de la vie économique et sociale, générant un dépérissement et une crise du droit public.

Ce processus est certainement plus évident dans le domaine économique, avec la saisie du contrôle des budgets publics par la logique rentière, la privatisation des entreprises qui opéraient dans les domaines d'intérêt public, l'autarcie des banques centrales de tout contrôle démocratique, la marchandisation des biens publics , par le démantèlement par la spéculation immobilière des perspectives d'urbanisme. Mais ce rétrécissement de la vie publique, de sa dignité, de son pouvoir de régulation, de civilité, d'institutionnalisation du conflit, de sa dimension solidaire et communautaire, produit un nouveau régime de sociabilité compétitive et compétitive qui s'étend aux formes les plus primaires de l'affection, l'amour et les croyances.

 

15.

Dès le début de sa formation, plus clairement depuis le début des années quarante du siècle dernier, le néolibéralisme a dirigé sa haine et son ressentiment contre la culture des droits du travail, entendue au sens large. Ces droits et ces cultures seraient incompatibles avec l'ordre spontané de fonctionnement du marché, générant des privilèges dans les syndicats de travailleurs, des contraintes sur les contrats individuels libres, des pressions inflationnistes inévitables, un écart entre la formation des salaires et la productivité et, enfin, des cultures proches d'un régime totalitaire régime.

En fait, le néolibéralisme a non seulement continué la culture de la « guerre froide », mais lui a donné une plus grande portée, rattrapant dans l'escalade accusatrice d'incompatibilité avec la liberté non seulement les traditions socialistes et marxistes, mais tous les autres socialismes, travaillismes, traditions social- démocratique.

L'attaque contre le droit légiféré, contre la culture des contrats collectifs, contre le système de sécurité sociale et contre un nouvel ordre juridique pour réduire les bases d'adhésion, le répertoire d'actions et les attributions des syndicats, produit ainsi une crise des références historiques du droit du travail constituées au fil des au cours des XIXe et XXe siècles.

 

16.

La relation entre néolibéralisme et conservatisme moral peut être interprétée comme un socle commun de valeurs et de convergences politiques. Son sens patriarcal est évident lorsqu'il attaque les politiques publiques visant à la reproduction de la vie sociale, attribuant des soins à l'ordre familial et interdisant l'investissement féministe historique dans la formation subjective de la liberté, l'autoformation des identités de genre et la sexualité libre. Pour cette raison, cela n'a aucun sens de parler de « néolibéralisme progressiste », même lorsqu'il accepte certaines revendications d'« autonomisation » des femmes, faisant référence à leur concurrence et à leur réalisation dans le monde marchand.

La convergence entre des mouvements politiques qui adoptent des programmes néolibéraux avec des mouvements religieux ultraconservateurs voire protofascistes vient stratégiquement de la confrontation « d'ennemis communs », entendus comme toutes les cultures liées au socialisme. La soi-disant « vague conservatrice », qui a fleuri à partir des années 1968 en contraste avec les cultures libertaires de XNUMX, doit être interprétée comme organique à la montée du néolibéralisme, générant une crise dans la formation et la consolidation des droits historiques d'émancipation des féminisme.

 

17.

La montée du néolibéralisme signifiait également un changement radical de toute une culture de bien-être droit pénal pour les politiques de sécurité publique de «guerre» qui, en rupture avec toute perspective de citoyenneté sociale, affectent même les droits civiques de populations traquées comme marginales ou suspectes.

Avec la croissance d'un chômage structurel massif et permanent, avec la précarité des liens du travail et l'approfondissement des inégalités sociales, raciales et de genre, le néolibéralisme a mis en pratique une culture de séparation qui a dans une nouvelle direction de sens des politiques de sécurité le nœud indiquer.

Il n'y a plus de perspective de resocialisation du sujet du crime, mais une incarcération massive, généralement dans des conditions de violation des droits humains fondamentaux ; les politiques visant à renforcer les dimensions coercitives de l'État et la surveillance ciblent les populations vulnérables, portant ostensiblement atteinte à leurs droits civils ; le retrait des politiques sociales, d'inclusion et de distribution s'accompagne d'une augmentation du budget de la police et, pire, d'une culture de légitimation de la violence contre les pauvres. Avec le néolibéralisme, c'est toute une construction historique du droit pénal qui est entrée en crise, avec de graves répercussions sur une dimension universaliste des droits civiques.

 

18.

La crise des démocraties contemporaines doit être fondamentalement interprétée comme un déficit de légitimation des démocraties libérales sous un régime néolibéral.

Depuis les années XNUMX, on assiste à une prise de conscience croissante dans les sciences politiques et juridiques qu'il existe une crise structurelle des fondements et des institutions démocratiques édifiées dans l'après-guerre : crise de Welfare, crise de la société ouvrière, crise des partis, crise de la légitimité des démocraties, crise, enfin, du constitutionnalisme démocratique.

Cette identification phénoménale des crises doit être comprise aujourd'hui comme une première prise de conscience, qui doit aller à la racine : elles convergent vers une crise de légitimation du régime étatique néolibéral, dont le processus de destruction/création se consolide depuis les années 80, dans des voies différentes et extensions dans les démocraties libérales.

 

19.

Cette crise de légitimation des États sous régime néolibéral est historique et structurelle, ayant son épicentre dans l'État nord-américain lui-même et affectant dans des proportions différentes tous les États qui ont subi la pression thermidorienne des droits, typique de l'ère néolibérale.

C'est toujours à travers le processus d'extension, d'universalisation et d'approfondissement des droits des citoyens que le régime démocratique s'est légitimé. C'est par la conquête et l'accès au droit que les citoyens se reconnaissent dans l'ordre démocratique. Le recul démocratique des États sous le régime néolibéral, accompagné d'une régression des droits et d'une escalade de la croissance des inégalités, a généré une crise de confiance avec la culture démocratique, des partis, des institutions de représentation qui lui sont propres .

 

20.

Les décennies de domination d'un régime d'État néolibéral se sont accompagnées de toute la formation d'un arc de mouvements de résistance sociale, qui ont enrichi la culture historique des droits, en relation avec la défense des constitutions programmatiques, welfaristes et démocratiques d'après-guerre.

Tout l'agenda néolibéral de construction d'un nouveau régime étatique libéral a été présenté ces dernières décennies comme un mouvement de destruction des droits constitutionnalisés, de la jurisprudence établie, des procédures établies pour leur protection. Dès lors, la défense de ces Constitutions, dans leur affirmation des droits de l'homme universalisables, est comprise comme une véritable pièce de résistance et un symbole de toute une ère des droits.

 

21.

Ce mouvement défensif de conquêtes démocratiques des droits a de plus en plus besoin de former une nouvelle culture du constitutionnalisme démocratique capable de dépasser le régime étatique néolibéral et de programmer une démocratisation radicale du pouvoir articulée à une nouvelle Charte des droits pour le XXIe siècle.

De même que l'expérience de la crise du capitalisme et des guerres mondiales a formé, par une dialectique négative, un nouveau paradigme du droit constitutionnel démocratique, les expériences de barbarie vécues sous le nouveau régime de l'État néolibéral, par la pédagogie de ses résistances, doivent générer un nouveau paradigme de constitutionnalisme démocratique, avec une orientation socialiste démocratique, socialement égalitaire, libertaire du point de vue des identités et des relations amoureuses, écologique, féministe, antiraciste et dépassant le colonialisme.

*Juárez Guimaraes est professeur de science politique à l'UFMG. Auteur, entre autres livres, de Démocratie et marxisme : critique de la raison libérale (Chaman).

Initialement publié dans le livre Contre l'autoritarisme : le constitutionnalisme à venir et la démocratie sans attendre.

 

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