Par JORGE LUIZ SOUTO MAIOR*
Il existe un devoir social en matière de vaccination, car la politique de vaccination n'obtient des résultats efficaces qu'avec l'adhésion de tous
Il n'a pas été facile de convaincre les non-croyants que la vaccination contre le COVID-19 est un impératif de santé publique dont ils ne doivent pas déroger. Les négationnistes s'accrochent à toutes sortes d'arguments pour ne pas se soumettre à la vaccination, allant de dire que le virus était une création malveillante pour asservir les gens, ou qu'il s'agit d'une invention de la Chine pour dominer le monde, en passant par la considération que le vaccin est expérimental et que elle peut transformer les gens en alligators, au point, strictement légal, de défendre la décision de ne pas se faire vacciner comme une expression de la liberté individuelle, un droit inaliénable de tout citoyen.
Ce dernier argument, qu'on le veuille ou non, qu'on soit d'accord ou non avec lui, est un argument juridiquement pertinent et ne peut être purement et simplement ignoré. Cela nécessite une objection plus directe et cohérente.
Le fait est que, comme cela a longtemps été inscrit dans la sphère juridique, la liberté de l'un prend fin lorsque commence la liberté opposée de l'autre. Dans ce conflit d'intérêts juridiquement qualifiés, avec d'une part des questions d'ordre public, ceux-ci tendent à l'emporter sur les seuls intérêts individuels.
Et ce n'est pas tout, car ce qui s'oppose à l'option individuelle de ne pas vacciner, ce n'est pas seulement l'intérêt collectif d'autrui, mais, plus précisément, le devoir qu'a chacun - et qui constitue le rapport juridique fondamental de l'être social - de respecter la règles de base de la vie sociale. Il y a donc un devoir social par rapport à la vaccination, puisque celle-ci constitue la politique publique de vaccination, qui n'obtient des résultats plus efficaces qu'avec l'adhésion de tous.
Le fait de ne pas vacciner, donc, avant d'être ou non un droit individuel, est un boycott du devoir social, fondé sur la préservation collective de la vie, auquel chacun, sans distinction, est soumis. Et même s'il est entendu que ceux qui ne se font pas vacciner n'ont pas l'intention de détruire la vie des autres, c'est-à-dire même en admettant que leur décision est basée sur la conviction que le vaccin ne sauve pas des vies ou qu'il peut causer des dommages, l'équation ne change pas, car la volonté ou la perception de la réalité de l'agent n'influencent pas l'appréciation juridique de son acte.
En tout cas, ce que les non-vaccinés ont pour soutenir la formation de leur volonté n'est qu'une impression personnelle, ou, comme on l'a dit, une croyance, alors qu'en ce qui concerne l'importance du vaccin, ce que nous avons, ce sont des données concrètes, scientifiquement observables .
En prenant tous ces aspects ensemble, le résultat sans équivoque est l'anéantissement du prétendu droit de ne pas être vacciné, notamment parce que, même juridiquement parlant, personne n'a le droit de se suicider et encore moins de mettre la vie d'autrui en danger. , interférant avec l'efficacité des politiques de santé publique face à une pandémie. Le fait est que la décision de ne pas se faire vacciner, vue sous tous ses angles, n'est pas une valeur juridiquement étayée.
Le gros problème est que les réponses juridiques n'ont aucun sens dans le monde abstrait. Ils doivent être efficaces pour atteindre la réalité concrète. Et s'il est irréfutable de conclure qu'il n'y a pas de droit qui accepte la décision de ne pas se faire vacciner, cela ne veut pas dire que la personne non vaccinée peut être contrainte de se faire vacciner. A partir de cette frontière de la préservation de l'intimité, se pose le défi d'établir les conséquences juridiques de l'acte – qui est aussi légal – de ne pas se faire vacciner.
Le gros problème que je vois à ce stade est celui d'invoquer des dispositifs juridiques de nature autoritaire qui, sans généralisation appropriée, finissent par reproduire – et même légitimer – nos plus grands vices sociaux : la discrimination ; l'oppression et l'exclusion. Eh bien. Premièrement, il est important de rappeler que les implications juridiques peuvent être fixées non seulement en tenant compte des effets des actes (ou omissions) pratiqués, mais aussi par les risques pour les droits qu'ils génèrent et, dans ces aspects, la responsabilité est évaluée objectivement, ce qui signifie que, pour l'attribution des effets, la volonté de l'agent n'est pas recherchée, sauf comme élément aggravant.
Comme la décision de ne pas se faire vacciner finit par être, avec ou sans cette intention, un stimulant pour que d'autres agissent de même, la délibération individuelle interfère négativement avec l'évolution de l'affrontement collectif de la pandémie. Par conséquent, les mesures de restriction pour les personnes non vaccinées sont parfaitement valables, à condition qu'elles s'appliquent à la plupart des personnes de ce groupe social, telles que les passeports de vaccination et l'accès restreint aux lieux publics.
Ces mesures continuent cependant à alimenter les débats sur le conflit des normes juridiques fondamentales. De plus, ils se sont révélés inefficaces pour générer l'effet concret le plus pertinent, qui est la vaccination, compte tenu de leur faible niveau de coercition dans la plupart des cas.
Ainsi, face à l'obstination des non-vaccinés à exercer légitimement leur droit inaliénable à la liberté individuelle et à la faible efficacité des mesures restrictives de la liberté de circulation qui renouvellent même la « certitude » chez les négationnistes qu'ils sont victimes de l'oppression de l'État et la collectivité qui agit au service du système, il est nécessaire, et urgent, d'aller plus loin en abordant le sujet de la responsabilité civile, quitte à pouvoir s'exprimer dans une langue qui soit la mieux comprise dans le monde capitaliste, c'est-à-dire l'effet sur la poche.
Maintenant, concrètement, nous n'en sommes plus au stade (si jamais nous l'avons été - du moins d'un point de vue scientifique) de discuter de l'efficacité de la vaccination pour faire face à la pandémie. Des données réelles démontrent sans équivoque que les vaccins (tous) sont efficaces pour lutter contre les effets néfastes de la contagion du nouveau coronavirus.
Même avec l'avènement d'une nouvelle vague, où le virus se propage beaucoup plus facilement et rapidement, le nombre de décès, proportionnel à la contagion, a été plusieurs fois inférieur à celui de la période où la population (au moins la majeure partie - 70% , pour être exact - en chiffres actuels) n'avaient pas été vaccinés.
Et, selon les mêmes données, les effets les plus néfastes (décès et allongement des séjours hospitaliers) ont été ressentis presque exclusivement par les non vaccinés. Les chiffres montrent que les non vaccinés représentent plus de 90% des décès et les hospitalisations les plus longues en USI.
Cette situation renforce-t-elle l'argument de ce groupe selon lequel sa décision n'a nui qu'à ses propres membres ? Non, bien au contraire ! Ce que nous avons comme résultat, c'est que les non vaccinés nuisent à des millions de personnes et de la manière la plus variée. Réfléchissons objectivement.
Voyons, de première main, la souffrance qu'ils causent aux amis et aux proches et à la société dans son ensemble, car, après tout, la vie compte. Voyons ensuite les sacrifices supplémentaires qu'ils imposent aux agents de santé, qui, déjà épuisés après deux ans de travail inhumain, continuent leur activité intense et insensée pour soigner des milliers de personnes qui, si elles étaient vaccinées, ne seraient pas dans la conditions de santé dans lesquelles ils se trouvent. Combien de professionnels de la santé tombent malades à cause de la surcharge de travail causée par des personnes non vaccinées ? Incidemment, il convient de mentionner qu'à partir du moment où cette identité publique a été mise en place, les professionnels de santé, auparavant traités en héros et en héroïnes, même si rhétoriquement, sont devenus la cible d'agressions physiques de la part des « patients » et de leurs proches.
Pensons aussi au coût élevé qui a été supporté par l'Etat pour promouvoir la vaccination gratuite de la population, mais ce coût a été en partie gaspillé par l'attitude d'environ 30% de la population qui refuse de se faire vacciner. Et ce n'est pas tout. Il faut aussi penser au surcoût social généré par l'hospitalisation des personnes non vaccinées, qui surcharge déjà le système de santé dans son ensemble.
Dans cet aspect, soit dit en passant, il est nécessaire de considérer toutes les vies qui sont sacrifiées ou mises en danger, car une grande partie des dépenses de santé publique de l'État qui pourraient être consacrées à d'autres fins est destinée au soin des les non vaccinés. Le fait est que si les non-vaccinés s'estiment dans leur droit, ils devraient au moins supporter les conséquences économiques de leur acte. L'effet mathématique de sa décision est une augmentation considérable du coût social. Ainsi, le revers de la médaille de la décision de ne pas se faire vacciner est l'obligation d'indemniser l'État et la société pour les dommages causés.
La figure du préjudice social (également traitée, de manière plus restrictive, de « préjudice moral collectif »), initialement présentée dans les cours du professeur de droit civil à la faculté de droit de l'université de São Paulo, Antônio Junqueira de Azevedo, et qui s'est construit avec l'avènement du nouveau Code civil, en 2002, notamment lorsqu'il s'agit d'évoquer les effets sociaux et économiques d'actes contraires à l'ordre juridique, il s'applique pleinement au cas.
Quiconque génère des dommages au trésor et à la société doit les réparer, et, dans ce cas, la réparation se ferait en supportant le surcoût imposé aux services de santé. C'est donc à la responsabilité juridique qui motive l'exécution du service en double que l'État fournit à un groupe social déterminé, même au détriment du traitement sanitaire de l'autre groupe, ceux qui ont déjà été vaccinés. Une position similaire, mais à travers des instruments juridiques plus controversés, a été assumée par la province de Québec, au Canada. Et aussi en Autriche.
L'action civile publique, réglementée par la loi 7.347/85, prévoyant la responsabilité objective de ce groupe social spécifique, est un instrument efficace pour cela. Mais cette responsabilité pourrait aussi être fixée dans une loi spécifique.
La responsabilité en question n'est pas liée à des répercussions individuelles, mais plutôt à la décision de ne pas se faire vacciner, qui, à elle seule, génère tous les effets susmentionnés. Ainsi, ce n'est pas un facteur qui déresponsabilise le fait que la personne incluse dans ce groupe ait été infectée ou non, ou même qu'elle n'ait utilisé qu'un service de santé privé pour son traitement. L'attitude de ne pas se faire vacciner, ou de ne pas terminer le cycle de vaccination, reflète une position assumée collectivement qui attire plus de personnes vers le même « trou ». L'identité de ce groupe, qui constitue le lien juridique de solidarité qui les unit, est donc le fait de ne pas se faire vacciner, quels qu'en soient la motivation et l'effet individuel concret, à l'exclusion des personnes dont la vaccination était déconseillée pour des raisons médicales, scientifiquement admises.
La rémunération doit tenir compte des différences économiques des membres du groupe. Il faut donc que les effets économiques soient plus graves pour ceux qui affichent des revenus supérieurs à la moyenne nationale, afin même de générer une conséquence qui puisse effectivement être ressentie par les anti-vaccins les plus fortunés.
L'idée est de répartir le surcoût social entre les membres de ce groupe, ceux dont les revenus sont égaux ou supérieurs à la moyenne nationale supportant la quasi-totalité de ce coût, afin que la pauvreté ne soit pas à nouveau pénalisée. Ainsi, le groupe non vacciné supporterait les conséquences économiques de son acte, y compris l'affectation de ses biens, en cas de décès. Ce qui n'est pas présenté comme juste et correct, c'est que le surcoût pour la santé publique, promu par ceux qui ne sont pas vaccinés, est supporté par ceux qui ont été vaccinés.
Et s'il y a cette responsabilité civile de ceux qui n'ont pas été vaccinés, il y a, sans équivoque, la responsabilité administrative de ceux qui auraient dû promouvoir la vaccination et ne l'ont pas fait en temps et lieu, en plus de la responsabilité pénale de ceux qui ont encouragé ( et encouragent toujours) les gens à ne pas se faire vacciner.
Lorsque les institutions reprendront le travail au Brésil, qui sait, peut-être que l'ordre juridique sera respecté et qui sait, peut-être pourrons-nous enfin affronter les questions fondamentales qui concernent l'accès public, égal et libre de tous aux biens nécessaires pour la préservation de la santé et de la vie, établissant ainsi une politique publique efficace de préservation de la santé et, surtout, dépassant le modèle de marchandisation de la vie et de privatisation de la science et du savoir, à commencer par la rupture des brevets.
*Jorge Luiz Souto Maior est professeur de droit du travail à la faculté de droit de l'USP. Auteur, entre autres livres, de Dommage moral dans les relations de travail (éditeurs de studio).
notes
[2] Cf. dans https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2022/01/31/internacoes-covid-19-sao-paulo.htm.
Pour une nouvelle catégorie de dommage en responsabilité civile : le dommage social. Dans: CDRT, vol. 19, juillet/septembre 2004.
[4] Cf. dans: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-59966065.
[5] Cf. dans https://www.youtube.com/watch?v=DEZWPUKZEgk.
