Par OLIVER WENDELL HOLMES JR.*

L'influence de la puissance publique à travers l'instrument des tribunaux

Lorsque nous étudions le droit, nous n’étudions pas un mystère, mais un métier bien connu. Nous étudions ce que nous voulons pour comparaître devant les juges, ou conseiller les gens afin de les mettre à l'abri des tribunaux. La raison pour laquelle il s'agit d'un métier, pour laquelle on paie des avocats pour plaider en leur faveur ou pour les conseiller, c'est que dans des sociétés comme la nôtre, la maîtrise de la puissance publique est confiée aux juges, dans certains cas, et tout le pouvoir de l'État sera engagé , le cas échéant, pour faire exécuter ses jugements et arrêtés.

Les gens veulent savoir dans quelles circonstances et dans quelle mesure ils courent le risque d'aller à l'encontre de ce qui est tellement plus fort qu'eux, et c'est pourquoi il devient difficile de découvrir quand ce danger est à craindre. L’objet de notre étude est donc une prédiction, la prédiction de l’incidence de la puissance publique à travers l’instrumentalité des tribunaux.

On voit très clairement qu'un homme méchant a autant de raisons qu'un homme bon de souhaiter éviter une rencontre avec la puissance publique. Si l'on veut connaître la loi et rien d'autre qu'elle, il faut le considérer comme un homme mauvais, qui ne se soucie que des conséquences matérielles que cette connaissance lui permet de prévoir, et non comme un homme bon, qui trouve ses raisons de se conduire. , dans ou hors la loi, dans les sanctions de conscience les plus vagues.[I]

Les moyens utilisés pour l'étude sont un ensemble de rapports, traités et statuts, dans ce pays.[Ii] ou en Angleterre, il y a six cents ans, et qui, de nos jours, s'accroît chaque année par centaines. Dans ces feuilles sibyllines sont répandues des prophéties du passé concernant les cas sur lesquels tombera la hache. C'est ce qu'on a appelé à proprement parler les oracles de la loi. La signification la plus importante et pratiquement totale de tout nouvel effort juridique est de rendre ces prophéties plus précises et de les généraliser en un système connecté de bout en bout.

Le processus est unique, depuis l'exposé d'un cas par l'avocat, éliminant tous les éléments dramatiques qui habillent l'histoire racontée par le client, et se limitant aux seuls faits d'importance juridique, jusqu'aux analyses finales et aux universaux abstraits de la jurisprudence théorique. . La raison pour laquelle un avocat ne mentionne pas [ces particularités] est qu'il suppose que les pouvoirs publics agiront de la même manière lorsque le client sera devant lui. Les prophéties deviennent plus faciles à retenir et à comprendre si les enseignements des décisions passées sont placés dans des propositions générales et rassemblés dans des manuels, ou si les lois prennent une forme générale.

Les droits et devoirs premiers dont traite la jurisprudence ne sont là encore que des prophéties. L'un des effets néfastes de la confusion entre les idées juridiques et les idées morales, sur laquelle j'aurai quelque chose à dire dans un instant, est que la théorie a tendance à mettre la charrue avant les boeufs et à considérer le droit et le devoir comme quelque chose existant indépendamment de l'autre. et indépendamment des conséquences de sa violation, auxquelles s'ajoutent ultérieurement certaines sanctions. Mais, comme je vais essayer de le montrer, ce qu'on appelle un devoir légal n'est rien d'autre qu'une prédiction selon laquelle si un homme fait ou omet certaines choses, il sera soumis, d'une manière ou d'une autre, au jugement du tribunal - et donc à un droit légal.

Le nombre de nos prédictions, ayant été généralisées et réduites à un système, n’est pas si grand qu’il ne puisse être traité. Ils se présentent comme un ensemble fini de dogmes pouvant être maîtrisés dans un délai raisonnable. C'est une grave erreur d'être terrifié par le nombre toujours croissant de rapports. Les rapports d'une certaine juridiction sur une génération rassemblent l'ensemble du corpus du droit et le rétablissent d'un point de vue actuel. Nous pouvons reconstruire le corpus d'eux, si tout ce qui a précédé a été brûlé. L’utilisation de récits antérieurs est souvent historique, utilisation sur laquelle j’ai quelque chose à dire avant de terminer.

Je souhaite, si je le peux, présenter quelques premiers principes pour l'étude de cet ensemble de dogmes ou de prédictions systématisées que nous appelons loi. Cela servira à ceux qui souhaitent l'utiliser comme instrument de travail, leur permettant de prophétiser à leur tour, amenant l'étude à un idéal, je l'espère, que notre droit n'a pas encore atteint.

La première chose pour la compréhension opérationnelle du sujet est de le comprendre dans ses limites, et c'est pour cela que je pense qu'il est souhaitable dès le début de signaler et de défaire une confusion entre morale et droit, qui atteint parfois le comble d'une conscience consciente. théorie, et confond plus fréquemment et constamment les détails sans atteindre le niveau conscient. On voit tout simplement qu’un « homme méchant »[Iii] Il a autant de raisons qu'un homme bon de vouloir éviter une rencontre avec la puissance publique, et l'on peut donc voir l'importance pratique de la distinction entre moralité et droit. Quelqu'un qui ne se soucie pas d'une règle éthique créée et mise en pratique par ses voisins, est très soucieux d'éviter de devoir payer une certaine somme et veut échapper à la prison s'il le peut.

Je considère comme parfaitement admis qu’aucun de mes auditeurs n’interprétera ce que j’ai à dire comme un langage de cynisme. La loi est le témoin et le dépôt extérieur de notre vie morale. Son histoire est l'histoire du développement moral de la race. Sa pratique, malgré les plaisanteries populaires, tend à produire de bons citoyens et de bons hommes. Lorsque j’insiste sur la différence entre le droit et la morale, je fais référence au simple objectif d’apprendre et de comprendre le droit. Pour cela, vous devez impérativement maîtriser vos marques spécifiques, et c'est pour cette raison que je vous demande de vous imaginer indifférents à tout ce qui est autre ou supérieur.

Je ne dis pas qu’il n’existe pas un point de vue plus large à partir duquel la distinction entre droit et morale devient secondaire ou sans importance, puisque toutes les distinctions mathématiques disparaissent en présence de l’infini. Mais je dis que la distinction est de première importance pour l’objet que nous avons ici à considérer : une étude correcte du droit et de sa règle, en tant qu’entreprise dans des limites bien comprises, comme corps de dogmes enfermés dans des lignes définies. Je viens de montrer la raison pratique de cela.

Si quelqu'un veut connaître la loi et rien d'autre, il doit le considérer comme un homme méchant, qui ne se soucie que des conséquences matérielles que cette connaissance lui permet de prévoir, et non comme un homme bon qui trouve des raisons à sa conduite, dans ou hors la loi, dans les vagues sanctions de la conscience. L'importance théorique de la distinction n'est pas moindre que si la question était traitée correctement. Le droit est plein de phraséologies issues de la morale et, par la seule force du langage, il nous invite continuellement à passer d'un domaine à un autre sans nous en rendre compte, étant sûr que nous le ferons à moins que la frontière entre les deux ne soit constamment présente à notre esprit. La loi parle de droits, de devoirs, de malveillance, d'intention, de négligence, etc., et rien n'est plus facile ni plus courant dans le raisonnement juridique que de prendre ces mots dans leur sens moral, à un moment donné de l'argumentation, et de tomber ainsi dans une erreur.

Par exemple, lorsque nous parlons des droits de l'homme dans un sens moral, nous voulons marquer les limites d'ingérence dans la liberté individuelle que nous pensons prescrites par la conscience ou par notre idéal, partout où il peut être réalisé. Il est cependant certain que plusieurs lois ont été imposées dans le passé, et probablement certaines le sont actuellement, qui sont condamnées par l'opinion la plus éclairée de l'époque ou qui dépassent les limites d'ingérence que bien des consciences établiraient. Manifestement, seule une confusion de pensée pourrait résulter du fait de supposer que les droits de l'homme au sens moral sont équivalents aux droits au sens de la Constitution et de la loi.

On peut sans doute poser des cas simples et extrêmes de lois imaginaires que le pouvoir qui impose les lois ne tenterait pas d'imposer, même en l'absence d'interdictions constitutionnelles, parce que la communauté se rebellerait et lutterait contre ; et cela donne une certaine plausibilité à la proposition selon laquelle la loi, si elle ne fait pas partie de la morale, est limitée par elle. Mais cette limite du pouvoir ne correspond à aucun système moral. Pour l’essentiel, elle est loin des limites d’un tel système et, dans certains cas, elle peut les dépasser, pour des raisons tenant aux habitudes d’un peuple particulier à une époque particulière.[Iv] Il est indéniable que de mauvaises lois peuvent ou sont imposées, et nous ne sommes pas tous d’accord sur celles qui sont erronées.

La confusion à laquelle je fais face porte certes sur les conceptions juridiques. Prenons la question fondamentale : qu’est-ce qui constitue le droit ? Vous trouverez quelques auteurs de textes disant que c'est quelque chose de différent de ce qui est décidé par les tribunaux du Massachusetts ou d'Angleterre, que c'est un système de raison, que c'est une déduction à partir de principes d'éthique ou d'axiomes acceptés, qui peuvent ou non ne coïncide pas avec les décisions. Si nous prenons le point de vue de notre ami, le méchant, nous verrons qu’il se soucie peu des axiomes ou des déductions, mais qu’il veut en réalité savoir ce que les tribunaux du Massachusetts ou d’Angleterre sont susceptibles de faire réellement. Je suis moi-même beaucoup plus dans cette façon de penser. Les prophéties sur ce que les tribunaux feront réellement, et rien de plus prétentieux que cela, sont ce que j'entends par droit.

Reprenons une notion qui, dans l’entendement populaire, est la plus large que contient la loi : la notion d’obligation légale, à laquelle j’ai déjà fait référence. Nous remplissons la parole de tout le contenu que nous extrayons de la morale. Mais que veut-elle dire au méchant ? Principalement et avant tout, une prophétie selon laquelle s'il fait certaines choses, il sera soumis à des conséquences désagréables telles que l'emprisonnement ou le paiement obligatoire d'une certaine somme d'argent. Mais de votre point de vue, quelle est la différence entre être condamné à une amende ou se voir imposer une certaine somme pour avoir fait quelque chose ? Les diverses discussions qui ont eu lieu devant les tribunaux concernant précisément la question de savoir si une imposition légale donnée est une pénalité ou des frais montrent que cette opinion constitue le test des principes juridiques. La réponse à cette question dépend de la décision selon laquelle la conduite est juridiquement incorrecte ou correcte, et aussi si l'homme est contraint ou libre […]

Pour ma part, je doute souvent qu'il ne serait pas avantageux de bannir de la loi tous les mots d'importance morale et d'adopter d'autres mots qui véhiculent des idées juridiques dépourvues de toute couleur provenant de quoi que ce soit d'étranger à la loi. Nous libérerions les archives fossiles d’une grande partie de l’histoire et de la majesté des associations éthiques, mais en nous libérant d’une confusion inutile, nous gagnerions beaucoup en termes de clarté de notre pensée.

Cela suffit en ce qui concerne les limites de la loi. Le prochain sujet que je souhaite aborder est celui des forces qui déterminent son contenu et sa croissance. On peut supposer avec Hobbes, Bentham et Austin que toute loi émane du souverain, même lorsque les premiers êtres humains qui l'ont énoncée étaient des juges, ou bien on peut penser que la loi est la voix du souverain. Zeitgeist, ou ce que vous voulez. Tout cela équivaut à mon objectif actuel. Même si chaque décision nécessitait la sanction d'un empereur au pouvoir despotique et à l'état d'esprit capricieux, nous serions intéressés, même avec une prédiction en tête, à découvrir un ordre, une explication rationnelle et un principe de croissance pour les lois qu'il a établies. . Dans chaque système, il y a de telles explications et principes à découvrir. C’est à leur sujet que surgit une deuxième erreur, qu’il me semble important d’exposer ici.

L’erreur à laquelle je fais référence est l’idée selon laquelle la seule force agissant dans le développement du droit est la logique. Au sens le plus large, cette notion serait effectivement vraie. Le postulat par lequel nous pensons à l’univers est qu’il existe une relation quantitative fixe entre chaque phénomène et ses antécédents et conséquences. S’il existe un phénomène sans ces relations quantitatives fixes, ce sera un miracle. Un tel phénomène serait en dehors de la loi de cause à effet et transcenderait notre pouvoir de pensée, ou du moins quelque chose sur lequel ou à partir duquel nous ne pourrions pas raisonner.

La condition de notre réflexion sur l'univers est qu'il soit capable d'être pensé rationnellement, ou, en d'autres termes, que chacune de ses parties soit un effet et une cause dans le même sens où ces parties sont en relation avec ce qui doit être considéré. nous, plus familiers. Ainsi, au sens le plus large, il est vrai que le droit est une évolution logique, comme toute autre chose. Le danger dont je parle n’est pas l’admission que les principes qui gouvernent d’autres phénomènes gouvernent aussi la loi, mais l’idée qu’un système donné, le nôtre par exemple, puisse être travaillé comme les mathématiques à partir de quelques axiomes généraux de conduite.

C'est l'erreur naturelle des écoles, mais elles ne s'y limitent pas. J'ai entendu un jour un juge très éminent dire qu'il ne prenait jamais de décision avant d'être absolument sûr qu'elle était bonne. C’est pour cette raison que les dissidences sont souvent condamnées, comme si elles signifiaient simplement que l’un ou l’autre des deux côtés ne faisait pas correctement ses calculs, et que si chacun faisait un peu plus d’efforts, un accord émergerait inévitablement.

Cette façon de penser est tout à fait naturelle. La formation des avocats est une formation à la logique. Les processus d'analogie, de discrimination et de déduction sont ceux dans lesquels ils se sentent le plus à l'aise. Le langage de la décision judiciaire est avant tout le langage de la logique. Et la méthode logique, comme la forme, satisfait ce besoin de certitude et de repos que l’on retrouve dans tout esprit humain. Mais la certitude est souvent illusoire et le repos n’est pas le destin de l’homme. Derrière la forme logique se cache un jugement sur la valeur et l’importance de fondements législatifs concurrents, même s’il est vrai qu’un tel jugement est souvent inarticulé et inconscient, même s’il reste la véritable racine et le véritable nerf de toute la procédure. Il est possible de donner une forme logique à n’importe quelle conclusion. Vous pouvez toujours attacher une condition à un contrat. Mais pourquoi l’impliquer ?

Cela est certainement dû à une croyance ainsi qu'à la pratique d'une communauté ou d'une classe, ou bien à une opinion, peut-être politique. En bref, à cause d’une attitude à l’égard d’un sujet incapable de mesurer quantitativement, et donc incapable de fonder des conclusions logiques exactes. De telles questions sont, en réalité, des champs de bataille où il n’existe aucun moyen de prendre des décisions qui seront bonnes pour toujours, et dans lesquels les décisions ne peuvent rien d’autre que donner forme à la préférence pour un certain sujet à un moment et un lieu donnés. Nous ne réalisons pas à quel point une grande partie de notre droit est susceptible d'être reconsidérée à la suite d'un léger changement dans l'habitude de l'esprit public. Aucune proposition concrète ne va de soi, et peu importe à quel point nous sommes prêts à l’accepter, personne n’a le droit de faire ce qu’il veut, même si cela ne porte pas atteinte à l’égalité des droits de ses voisins […]

Il y a une bataille semi-consciente et secrète sur la question de la politique législative, et si quelqu'un pense qu'elle peut être établie de manière déductive, ou une fois pour toutes, je peux seulement dire que je pense qu'il a théoriquement tort et que je suis certain que sa conclusion ne peut pas être acceptée dans la pratique toujours omniprésent et ab omnibus.

Partout le fondement du droit est la tradition, au point qu’on risque d’accorder une importance exagérée au rôle joué par l’histoire […]

Je suis sûr que personne ne comprendra que mes paroles manquent de respect à la loi, simplement parce que je la critique si librement. Je vénère la loi, et en particulier notre système de lois, comme l'un des plus vastes produits de l'esprit humain. Personne ne connaît mieux que moi le nombre incalculable de grandes intelligences qui se sont consacrées à faire quelque addition ou développement, la plus grande d'entre elles étant minime par rapport à l'ensemble. Son plus grand titre est d'exister, non pas comme un rêve hégélien, mais comme une partie de la vie des hommes. Mais on peut critiquer même ce qu’on vénère. Le droit est l'affaire à laquelle je consacre ma vie, et je manquerais de dévouement si je ne faisais pas ce qui me permet de le perfectionner, et quand j'aperçois ce qui me semble être l'idéal de votre avenir, je manquerais également de dévouement. si j'hésitais à dénoncer ce que je dois améliorer et avancer de tout mon cœur.

Peut-être en ai-je dit assez pour montrer le rôle que l’étude de l’histoire joue nécessairement dans l’étude intelligente du droit de nos jours […] Il faut se méfier du piège de l’antiquarianisme,[V] et rappelez-vous que, pour notre propos, notre seul intérêt pour le passé réside dans la lumière qu'il jette sur le présent. J'espère que le temps viendra où le rôle joué par l'histoire dans l'explication des dogmes sera réduit et où, au lieu de recherches naïves, nous consacrerons notre énergie à l'étude des buts à atteindre et des raisons de les désirer. Pour progresser vers cet idéal, il me semble que tout avocat devrait chercher à comprendre l’économie.

Le divorce actuel entre les écoles d'économie politique et de droit me semble témoigner de l'ampleur des progrès qui restent à faire dans l'étude philosophique qui reste à entreprendre. Dans l’état actuel de l’économie politique, en effet, nous nous appuyons encore sur l’histoire à grande échelle, étant appelés à considérer les fins de la législation, les moyens pour les atteindre, ainsi que leur coût et à considérer tout cela. Nous apprenons que pour acquérir chaque chose, nous devons en abandonner une autre, et on nous apprend à calculer l'avantage acquis par rapport à celui perdu et, à savoir, ce que nous faisons lorsque nous le choisissons.

Il existe une autre étude qui est parfois négligée par l'esprit pratique, et à propos de laquelle je voudrais dire quelque chose, même si je pense qu'elle porte ce nom sur des choses de peu d'importance. Je veux mentionner ce qu'on appelle la jurisprudence. La jurisprudence, telle que je la comprends, est simplement le droit dans sa partie la plus généralisée. Tout effort visant à réduire l'affaire à une règle est un effort de jurisprudence, même si le nom tel qu'il est utilisé en anglais se limite aux règles les plus larges et aux conceptions les plus fondamentales. La marque distinctive d'un grand juriste est sa capacité à voir l'application des règles les plus larges […] Si l'on cherche la loi, on le fait pour la maîtriser, et la maîtriser signifie passer par-dessus les incidents dramatiques et discerner la vraie vérité. pour la prophétie. Il suffit donc d’avoir une idée claire de ce qu’on entend par loi, par droit, par devoir, par malveillance, par intention, par négligence, par propriété, par possession, etc.

Les conseils des personnes âgées aux plus jeunes sont probablement aussi irréalistes qu’une liste des cent meilleurs livres […] La manière d’acquérir une vision libérale de votre sujet n’est pas de lire quelque chose, mais d’aller au plus profond du sujet lui-même. Les moyens d'y parvenir sont, premièrement, de parcourir l'ensemble des dogmes existants jusqu'à leurs plus hautes généralisations, avec l'aide de la jurisprudence ; puis découvrez à travers l’histoire comment il est devenu tel qu’il est ; et enfin, dans la mesure du possible, considérer les fins souhaitées, à quoi il faut renoncer pour les atteindre, et si elles méritent un tel prix […]

Les droits et devoirs primaires dont s'occupe la jurisprudence ne sont rien d'autre que des prophéties […] un devoir juridique ainsi appelé est simplement une prédiction que si un homme fait ou omet quelque chose, il souffrira de telle ou telle manière par le jugement du tribunal. ; et il en va de même pour un droit légal. L'obligation de respecter un contrat de droit commun signifie la prévision que l'on devra payer des dommages-intérêts si l'on ne l'exécute pas, et rien de plus. Si une infraction civile est commise, vous êtes tenu de payer une somme compensatoire. Le non-respect d'un contrat entraîne la responsabilité du paiement d'une somme compensatoire sauf si l'événement a lieu, c'est la différence. On voit ainsi comment la vague circonférence de la notion de devoir diminue, en même temps qu'elle se précise lorsqu'elle est lavée à l'acide cynique et expulse tout sauf l'objet de notre étude, à savoir les opérations du droit.

J'ai parlé de l'étude du droit et je n'ai pratiquement rien dit de ce qu'on en dit communément : les manuels, les ouvrages systématiques et tous les mécanismes avec lesquels l'étudiant entre le plus immédiatement en contact. Mon sujet est la théorie, pas les détails pratiques. Les méthodes d'enseignement sont en place depuis que j'étais étudiant, mais la compétence et l'inventivité domineront la matière première de quelque manière que ce soit. La théorie est la partie la plus importante de la dogmatique du droit, tout comme l'architecte est une personne importante qui participe à la construction d'une maison.

Pour les incompétents, il est parfois vrai, comme on l’a dit, qu’un intérêt pour les idées générales signifie une absence de connaissances particulières […] Mais les faibles et les insensés doivent être laissés à leur sottise. Le danger réside dans le fait que l'esprit compétent et pratique regarde avec indifférence et méfiance les idées dont le lien avec son activité est lointain […] L'objet de l'ambition et du pouvoir ne se présente généralement aujourd'hui que sous forme d'argent. L’argent est la forme la plus immédiate, étant un objet de désir. « La fortune, dit un auteur, est la mesure de l’intelligence. » C'est un beau texte pour réveiller les gens du paradis des fous. Mais comme le dit Hegel : « En fin de compte, on ne trouve pas l’appétit, mais l’opinion à satisfaire. » Pour une imagination, quelle qu’elle soit, la forme de pouvoir la plus étendue n’est pas l’argent, mais la maîtrise des idées.

Si vous voulez de bons exemples, voyez comment cent ans après la mort de Descartes, ses spéculations abstraites sont devenues une force pratique contrôlant la conduite des hommes. Lisez les travaux des grands juristes allemands et voyez combien le monde actuel est dirigé par Kant plutôt que par Bonaparte. Nous ne pouvons pas tous être Descartes ou Kant, mais nous voulons tous le bonheur. Et le bonheur, j’en suis certain, car j’ai rencontré de nombreux hommes qui ont réussi, ne peut pas être obtenu simplement par les conseils de grandes entreprises et par le gain de cinquante mille dollars. Une intelligence suffisamment grande pour remporter le prix a besoin d’une autre nourriture que le succès. Les aspects les plus lointains et les plus généraux du droit sont ceux qui lui confèrent un intérêt universel. C'est à travers eux que l'homme devient non seulement un grand maître aux yeux des autres, mais qu'il articule le sujet qui l'intéresse avec l'univers et capte un écho de l'infini, jette un rapide coup d'œil à son processus insondable, suggestion d'une loi universelle. .

*Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935), juriste, avocat, professeur d'université et juge à la Cour suprême des États-Unis.

Traduction: Lauro Frederico Barbosa da Silveira e Vinício C. Martinez.

Traduit par POSSNER, Richard A. (éd.) L'essentiel Holmes. Chicago\Londres, The University of Chicago Press, 1992. p. 160-177.

notes

[I] Selon l'impératif catégorique : « Agis toujours de manière à traiter l’humanité en toi et chez les autres, toujours en même temps comme une fin et jamais comme un simple moyen » (deuxième règle). « Agissez comme si vous étiez à la fois législateur et sujet dans la république des volontés »(troisième règle).

[Ii] NT. En l’occurrence, les États-Unis d’Amérique.

[Iii] Homo homini lupus est (note du critique).

[Iv] NT. Les passages retirés de l'original concernent des sujets d'actualité, certainement connus du public. Elles peuvent aussi correspondre à des digressions exemplaires sur des investigations sur l’histoire du droit coutumier, sur des problématiques restreintes à ce droit. 

[V] Il y a une forte connotation conservatrice, voire réactionnaire, dans l'emploi de l'expression anglaise Antiquarianism : party dilettantism. Whig, influences de Sturm und drang Nationalisme allemand, anglais, nostalgie du monde féodal et véritable terreur des transformations libérales (ou « démocratie radicale ») proposées par la Révolution française.

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